T.C.

DAN IŞTAY  

ONUNCU DAİRE

Esas  No   : 2007/7391  

Karar No   : 2010/7354

Davacı_________________ : Türk Tabipleri Birliği

Vekili : Av. Mustafa Güler

Strazburg Cad. No:28/28 Sıhhiye-ANKARA

Davalı_________________ : Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı-ANKARA

Vekili________________ : Av. Yücel Zümrüt Atila Aynı Yerde

Davanın Özeti_:\ Dava, 25.5.2007 tarih ve 26532 1. mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 3.2. maddesinin

1. fıkrasında yer alan "doğrudan veya" ibaresinin ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve
kuruluşları yönünden, aynı maddenin 10. fıkrasının 1. cümlesi, 5. maddesinin son fıkrasında
yer alan "hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki Paket işlem Fiyat
Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki Sağlık
Kurumları Fiyat Listesi (EK-8) esas alınarak" ibaresinin, 12.1.1. maddesinin 2. fıkrasının 1 ve

2.        cümleleri, aynı  maddenin 5. fıkrasında yer alan "Teşhisi yazılmayan," ibaresinin  12.2.
maddesinin 1 ve 2. fıkralarının, 12.3. maddesinin 5. fıkrasının, 18. maddesinin 2. fıkrasının, 24.
maddesinin    6.    fıkrasının    ve    "SİSTEMİK    ANTİMİKROBİK    VE    DİĞER    iLAÇLARIN
REÇETELEME KURALLARI" başlıklı EK-2/A Listesi'nde yer alan "UH-P" kısaltmasının iptali
istemiyle açılmıştır.

Savunmanın Özeti : (mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 123. maddesi, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun Ek 17. maddesi ile 5502 Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 41. maddesi uyarınca Kurumun, sağlık yardımlarından yararlandırılanların sağlık yardımlarına ilişkin işlemleri sağlık uygulama tebliğleri ile düzenlemeye yetkili olduğu; sağlık uygulama tebliği çalışmalarının Sağlık Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, üniversiteler ile özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sağlık Kuruluşları Derneği, Sağlık işletmeleri Federasyonu ile Özel Hastaneler Platformu Derneği temsilcilerinin katılımı ile yürütüldüğü; kamu yararı ve hizmet gereklerinin esas alındığı; dolayısıyla dava konusu edilen hükümler yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi : Hamza Seyrek

Düşüncesi_:ı 25.5.2007 tarih ve 26532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin dava konusu 5. maddesinin son fıkrasında yer alan "hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa" ibaresi ile 12.2. maddenin 1. fıkrasında yer alan "'Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir." ibaresinin iptaline, geriye kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı________ : İbrahim Özdemir

Düşüncesi____________ : Dava, 25.5.2007 tarih ve 26532 mükerrer sayılı Resmi

Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 3.2. maddesinin

1.        fıkrasında yer alan "doğrudan veya" ibaresinin ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve
kuruluşları yönünden, aynı maddenin 10. fıkrasının 1. cümlesi, 5. maddesinin son fıkrasında
yer alan "hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki Paket işlem Fiyat
Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki Sağlık
Kurumları Fiyat Listesi (EK-8) esas alınarak" ibaresinin, MA A. maddesinin 2. fıkrasının 1 ve

2.        cümleleri, aynı  maddenin 5. fıkrasında yer alan "Teşhisi yazılmayan," ibaresinin  12.2.
maddesinin 1 ve 2. fıkralarının, 12.3. maddesinin 5. fıkrasının, 18. maddesinin 2. fıkrasının, 24.
maddesinin    6.    fıkrasının    ve    "SİSTEMİK    ANTİMİKROBİK    VE    DİĞER    İLAÇLARIN
REÇETELEME KURALLARI" başlıklı EK-2/A Listesi'nde yer alan "UH-P" kısaltmasının iptali
istemiyle açılmıştır.

5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 1. maddesinde; bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiştir.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 123. maddesine, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun Ek 11. maddesinin 3. fıkrasına ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Geçici 139. maddesine göre sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında bulunan hak sahiplerine verilecek olan sağlık yardımlarının kamu veya özel sağlık kurumundan veya kuruluşundan sağlık hizmeti satın alınmak suretiyle karşılanacağı hükme bağlanmıştır. Bu kanunlar uyarınca sağlık yardımları Sosyal Sigortalar Kurumu, Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu ve Emekli Sandığı Kurumunca karşılanan hak sahiplerinin sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esaslar 25.5.2007 tarih ve 26532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği ile düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmış; 56. maddesinin 1. fıkrasında "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkında sahiptir."; 3. fıkrasında da, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler." hükmüne yer verilmiş; böylece, 56. madde ile söz konusu 17. madde hükmü tamamlanarak, Devlet; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içerisinde sürdürmesini sağlamakla görevlendirilmiştir.

Anayasa'nın 65. maddesinde ise, devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirileceği öngörülmüştür. Böylece, Anayasa'nın 56. maddesiyle bireylere tanınan "hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı"nın sağlanması için gerçekleştirilecek düzenlemeler bakımından Devlet görevlendirilmekte, 65. madde ile de bu göreve kimi sınırlamalar getirilmektedir. Ancak, 56. madde ile tanınan hak, Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma hakları" ile bağlantılı olup; Devletin, ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken yapacağı düzenlemelerde yaşama hakkını ortadan kaldıran, tehlikeye düşüren ya da kısıtlayan kurallar getiremeyeceği açıktır.

Sağlık Bakanlığı'nın teşkilat ve görevlerini düzenleyen 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun Hükmünde Kararname'nin amacı, herkesin hayatının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık şartlarını düzeltmek, fertlerin ve cemiyetin sağlığına zarar veren amillerle mücadele etmek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini temin etmek için Sağlık Bakanlığı'nın kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemektir." hükmüne yer verilmiş; "Görev" başlıklı 2. maddesinin (a) bendinde ise; herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum sağlığını korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak, uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve kurdurmak görevi Sağlık Bakanlığı'na verilmiştir.

Anayasa'da sosyal bir hak olarak düzenlenen sağlık hakkı, toplumun ve bireylerin sağlık açısından güvenliğinin sağlanmasını ifade eder. Bu niteliğinden ötürü sağlık hakkı, günümüzde sosyal devlet ilkesinin bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Sosyal devlet, bütün vatandaşlarını hastalıklar dahil çeşitli risklere karşı korumak ve bu amaç için gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Sağlık hizmetinin yerine getirilmesinde, bu hizmetin özelliği ve insan yaşamının önemi nedeniyle, hizmetin kalitesi ön planda yer alır. Bu nedenle, salt sağlık harcamalarında tasarruf sağlamak, sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılan ödemeler noktasında ortaya çıkan denetim noksanlığını gidermek amacıyla yapılan düzenlemelerin, sağlık hizmetinin tıp biliminin öngördüğü biçimde yerine getirilmesini engelleyecek nitelikte olmaması gerekir. Diğer yandan, hastalıklar geçmişte olduğu gibi, günümüzde de bireyleri ve toplumları tehdit eden risklerin en önemlilerinden biri olduğu dikkate alındığında, sağlık hakkının kullanılmasına engel teşkil edecek düzenlemelerin hukuka uygun olduğundan söz etmek mümkün değildir. Bu nedenle sağlık hizmetinin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılacak düzenlemelerin, Anayasa'da belirlenen temel ilkelere uygun olması zorunludur.

Anayasa'nın 65. maddesinde yer verilen, Devletin, Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hükmün, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamını ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmasının, sağlık  hakkının özünün zedelenmesine yol açabilecek uygulamalara neden olabileceği açıktır.

Sosyal Güvenlik Kurumunun, yukarıda sözü edilen 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu kapsamında bulunan sigortalıların ve hak sahiplerinin, hastalık halinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında hekime muayene olması, hekimin göstereceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik ve laboratuvar tetkiklerini yaptırması, yatarak tedavi olması, tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması ve sağlık yardımının sigortalı ve hak sahibinin iyileşmesine kadar devam etmesi karşılığında, kurumun sağlık hizmeti satın aldığı sağlık kurum ve kuruluşlarınca hesaplanan bedeli ödemek ve sözü edilen sağlık hizmetlerini hak sahiplerine sağlamakla yükümlü olduğu hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

Tebliğin 3.2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "doğrudan veya" ibaresinin ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşları yönünden iptali istemi incelendiğinde;

Anılan madde ile sağlık yardımından yararlanan kişilerin sağlık kurumlarına müracaatta sevk zorunluluğu olmaksızın tüm sağlık kuruluşlarına doğrudan başvuruda bulunabilecekleri yönünde düzenleme yapılmıştır.

Esasen, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Yasanın 12.maddesinde belirtildiği üzere, hastanelerin ayakta ya da yatırarak tedavi edeceği hastaların sağlık ocakları tarafından sevk edilen hastalar olması gerekmekte olup, birinci, ikinci ve üçüncü basamak şekilde düzenlenen hastanelerin sevk zinciri içinde hizmet sunmasının sağlık hizmetinin daha hızlı ve etkin bir şekilde yapılmasını sağlayacağı açıktır. Ancak, dava konusu düzenlemenin yapıldığı tarih itibarıyla, davalı idarenin kurulmasından önce ülkemizdeki üç sosyal güvenlik kurumuna bağlı olan kişilerin bu konuda farklı uygulamalara tabi olmaları, bu sistemin tüm sağlık sektörünün yapılandırılması ile ilgili olması, aile hekimliği gibi müesseselerin yurt çapında uygulanmasının başlamamış olması gibi faktörler gözetilerek bu konuda oluşabilecek mağduriyetler nedeniyle yapılan düzenlemede bu aşamada hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Bu maddelerde ki düzenleme ile sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşlarının bünyelerinde yapılamayan tetkik ve tahlillerini, hizmet alınması yoluyla başka sağlık ve kuruluşlarından alabilecekleri esası getirilmiştir.

Davacı resmi sağlık kurum ve kuruluşlarının sağlık hizmetinin satın alınmasının Anayasaya aykırı olduğu, hizmetin dışsallaştırılmasının hizmetin niteliğini olumsuz etkileyeceğini, verimlilik ve etkinliği azaltacağını öne sürmektedir.

Davalı idare savunmasında, daha önceki düzenlemelere göre, kişilerin tedavileri için müracaat ettikleri sağlık kurum ve kuruluşlarınca yapılamayan tetkik ve tahliller için sevk edildikleri hizmet kalitesini bilmeksizin sözleşmeli ya da sözleşmesiz merkezleri kendilerinin bulmak zorunda olması, sözleşmesiz merkezlerde tetkik/tahlil işlem bedellerini merkezce talep edilen tutar üzerinden öncelikle kendileri ödeyerek sonrasında ücretini bağlı bulunduğu kurumdan almak zorunda olmaları, sözleşmesi olmayan merkezlerden alınan hizmetler ile ilgili olarak kurumlarca herhangi bir işlem uygulanamaması nedeniyle oluşan hasta mağduriyetlerinin önüne geçmek amacıyla bu düzenlemenin yapıldığını belirtmektedir.

Bu durumda, daha önceki uygulamalarda oluştuğu gözlenen hasta mağduriyetini giderme amacıyla sağlık hizmetinin bütüncül olarak düzenli, etkin ve denetime tabi bir şekilde sunulması sonucunu sağlamak üzere getirilen düzenlemede kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

12.1.1. maddesinin 2. fıkrasının 1 ve 2. cümleleri ile 5. fıkrasındaki "teşhisi yazılmayan" ibaresinin iptali istemi incelendiğinde;

Bu maddelerde, reçetelerde mutlaka teşhisin yer alması, teşhiste kısaltma yapılmaması ve teşhisi yazılmayan reçetelerin eczaneler tarafından kabul edilmemesi öngörülmektedir.

Davacı Birlik; bu düzenlemenin hastaların mahremiyet haklarına aykırı olduğunu öne sürmekte, kısaltma yada ICD-10 Kodlama sisteminin kullanılması gerektiğini belirtmektedir.

Davalı idare savunmasında, ICD-10 Kodlama sisteminin kullanımın yeni olması nedeniyle hekimler ile yardımcı sağlık personelinin bu sisteme uyum sağlamasının zaman alacağı, ayrıca SUT nin ilaç kullanım raporlarının düzenlenmesi başlıklı 12.1.3.maddesinde bu kodlamanın zorunlu tutulduğu, diğer yandan 2007/55 sayılı genelgeleri ile konunun yeniden düzenlendiğini ve kurumca yapılacak teşhis kısaltmalarının hariç tutulduğunu belirtmektedir.

Bu durumda, dava konusu madde yeniden düzenlenmiş olduğundan bu maddeye yönelik istem hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

Bu maddelerde ile yapılan düzenlemede, Ayakta yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar haricinde, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun bedelinin ödeneceği, parenteral formların reçeteye yazılması durumunda en fazla 10 günlük tedavi bedelinin ödeneceği ve bazı klasik antibiyotiklerin 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda yazıldığı takdirde bedelinin ödeneceği, bazı ilaçların yazılmasında pratisyen hekimlere kısıtlamalar getirildiğini, bu düzenlemelerin Danıştay 5. dairesince verilen 8.11.2006 gün ve E:2006/4054 sayılı kararına aykırı olduğu belirtilmektedir.

2002 yılına kadar yayımlanan tedavi yardımına ilişkin bütçe uygulamalarında ilaç miktarı en fazla beş iken, bu tarihten sonra en fazla dört kalem olarak düzenlenmiştir.

Bu durumda, reçeteye belli sayıda ilaç yazılması uygulamasının 2002 yılından beri yerleştiği belli ilaçların belli uzmanlığa sahip hekimler tarafından yazılabilmesi koşulunun getirilmesine 2006 yılında geçildiği, konuyla ilgili olarak Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşlerinin alındığı, bu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada Danıştay 2.Dairesinin 22.6 2009 gün ve E:2007/2537 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddedildiği ve davalı kurumun ilaç bedellerini ödeme yetkisi ilaçların akılcı kullanımının hizmetin gereği olduğu gözönünde bulundurulduğunda, yukarıda belirtilen ve reçetelemeye ilişkin düzenlemelerde kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan; Danıştay 5. Dairesinin anılan kararı Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulunun 15.2.2007 gün ve 2007/16 sayılı karar ile itirazen kaldırılmıştır.

Dava konusu Tebliğin hasta katılım payından muaf ilaçlar başlıklı 12.3 maddesinin 5.fıkrasının iptali istemine gelince

Davacı Birlik, bu maddede getirilen düzenlemeyle, bazı durumlarda, uzun süreli ilaç kullanım raporunun mevcudiyeti halinde ilaçların reçete edilmesine gerek kalmaksızın eczane tarafından doğrudan hastaya verilmesi imkanının sağlandığını, bu durumun hekimlik mesleğinin doğasına ve sağlık hakkına aykırı olduğunu öne sürmektedir.

Dava konusu düzenlemede, raporların üçer ay geçerli olmasının, bu süre zarfında hastaların muayene engelleyen bir düzenleme olmaması ve belli hastalıklarla sınırlandırılmış olması göz önünde tutulduğunda, bu düzenlemede hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu maddede, kurumca sağlık yardımı karşılanmayan kişilere, organ ve doku vericisi olmaları durumunda olan kapsam bölümünde yer alan kişilerin işlemlerine ait bedellerin karşılanmayacağı kurala bağlanmıştır.

2233 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması, Nakli Hakkında Yasa hükümleri uyarınca, alıcı sigortalının tedavi giderleri ile verici konumundaki kişinin masraflarının karşılanması mümkün olduğundan, alıcının sigortalı olmaması durumunda, kurumun sağlık yardımından yararlanamayacağı göz önünde tutulduğunda, verici sigortalı olsa da tedavi giderlerin kurumca karşılanamayacağı açıktır.

Bu nedenle, anılan hükümde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu tebliğin, 5. maddesinin son fıkrasında yer alan "Tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa" ibaresinin iptali istemine gelince;

iptali istenen dava konusu ibare de dahil olmak üzere tebliğin 5. maddesinin son fıkrasında, "Kurum sağlık yardımlarından yararlandırılanların acil hal nedeniyle başvurdukları sözleşmesiz sağlık kurum ve kuruluşlarındaki tedavilerine ait giderler hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki "Paket işlem Fiyat listesinde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki "Sağlık Kurumları Fiyat Listesi" (EK-B) esas alınarak ödenir." kuralına yer verilmiştir.

Sağlık Uygulama Tebliğinin, Ayaktan tedavilerde sağlık kurum ve kuruluşlarına başvuru başına ödeme konusunu düzenleyen 24.1. maddesinde "Yatarak tedavide ödeme" başlıklı 24.2. maddesinde,"Sağlık kurumlarında Paket işlem Fiyat Listesi (EK-9) uygulama ilkeleri" başlıklı 24.2.2. maddesi ile getirilen ve "vaka başına (başvuru başı) ödeme modeli" olarak adlandırılan bu model; sağlık kurum veya kuruluşuna başvuran hastanın hastalığını ve bu hastalığın tanı ve tedavisi için yapılan iş ve işlemleri dikkate almaksızın, baştan belirlenen bir tutarın ödenmesini amaçlamakta; henüz bir hastalık tanısı dahi konulmamışken, vaka başına fiyat saptanmasını öngörmektedir. Tebliğ'de öngörülen paket fiyata ilişkin belirlemenin nasıl ve ne şekilde oluşturulduğunun; bu belirlemeler yapılırken hangi ölçütlerin esas alındığının davalı idarece açıklığa kavuşturulamadığı görülmektedir. Belirtilen tüm bu nedenlerle, dava konusu Tebliğle getirilen başvuru başına ödeme ve paket işlem fiyat uygulaması şeklindeki yeni modelin, sağlık hizmetinin sunumunda çağdaş tanı ve tedavi araçlarından yararlanmayı engellediği; böylece uygulamada bireyin ve toplumun sağlığını bozucu, sağlık hizmetindeki kalitenin gelişmesini engelleyici ve tedavinin engellenmesi veya gecikmesi nedeniyle daha sonra ortaya çıkabilecek hastalıkların tedavi edilmesi gerekliliğinden dolayı, geri ödeme kuruluşlarının maliyetini daha da arttırıcı etkiler yaratacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

Ülkemizde daha önce uygulanan "hizmet başı ödeme" modeli yerine, "vaka başına (başvuru başı) ödeme" modelini seçme ve bu modeli uygulama yönünde takdir yetkisini kullanan ve buna uygun düzenlemeler yapan idarenin; bu modeli tercih etme nedenlerini somut ve hukuken geçerli bilgi ve belgelerle ortaya koyması ve tebliğde öngörülen yeni ödeme modelinin ve paket işlem fiyat uygulamasının kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu hususunda haklı nedenlere dayanması zorunludur.

Oysa, gerek dava konusu Tebliğ hükümleri gerekse davalı idarenin savunması incelendiğinde; idarenin, böyle bir ödeme modeline geçiş nedenlerini açık ve net bir biçimde ortaya koyamadığı görülmektedir. Davalı idarece, sağlık harcamalarının disiplin altına alınması ve savurganlığı önlemeye yönelik olarak denetimin etkinleştirilmesi gerekirken, Anayasa ile sağlanan sosyal güvenlik çatısı altında sağlık hizmetinden yararlananların ve bir ölçüde, bu hizmeti sunanların da aleyhine olacak şekilde getirilen "vaka başına (başvuru başı) ödeme" modelinde ve paket işlem fiyat uygulamasına yönelik tebliğ hükümlerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davalı idarece yukarıda belirtilen şekilde yapılan düzenlemenin, Sağlık Bakanlığı'na 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile verilmiş olan, herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için birey ve toplum sağlığını korumak ve bu amaçla gerekli uygulamaları gerçekleştirmek görevinin yerine getirilmesini de olumsuz yönde etkilediği hususu gözden uzak tutulmamalıdır. Dava konusu düzenlemenin, Anayasa'nın "Cumhuriyetin nitelikleri" başlığını taşıyan 2. maddesinde yer alan "sosyal devlet ilkesi"ne de aykırı olduğu görülmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve saptamalarda da belirtildiği üzere, dava konusu Tebliğ ile yapılan düzenlemenin, hukuken geçerli somut bilgi ve belgelere dayanmadığı, bu Tebliğ kapsamında bulunanların Anayasa'da ifadesini bulan sağlık hakkına ulaşmalarını ve bu haktan en iyi biçimde yararlanmalarını kısıtlayıcı ve engelleyici nitelikte olduğu, dolayısıyla bireyin ve toplumun sağlığını olumsuz yönde etkileyecek hükümler içermesi nedeniyle, kamu yararı ve hizmet gerekleri yönünden de hukuka aykırı bulunmaktadır.

Bu durumda, kurum sağlık yardımlarından yararlandırılanların acil hal nedeniyle başvurdukları kurum ile sözleşmesi bulunmayan sağlık kurum ve kuruşlarındaki tedavi giderlerinin, tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi (Ek-9) esas alınarak ödeme yapılacağını öngören dava konusu tebliğin 5. maddesinin son fıkrasında yer alan "hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa" ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca, Danıştay Onuncu ve Onbirinci Dairelerinden oluşan Müşterek Kurulca, duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 5.10.2010 tarihinde davacı vekili Avukat Mustafa Güler' in, davalı vekili Avukat Yücel Zümrüt Atila’nın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara, usulüne uygun olarak söz verilerek dinlenildikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra, taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:

Dava; 25.5.2007 tarih ve 26532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin 3.2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "doğrudan veya" ibaresinin ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşları yönünden, aynı maddenin 10. fıkrasının 1. cümlesi, 5. maddesinin son fıkrasında yer alan "hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki Sağlık Kurumları Fiyat Listesi (EK-8) esas alınarak" ibaresinin, MA A. maddesinin 2. fıkrasının 1 ve 2. cümleleri, aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan "Teşhisi yazılmayan," ibaresinin 12.2. maddesinin 1 ve 2. fıkralarının, 12.3. maddesinin 5. fıkrasının, 18. maddesinin 2. fıkrasının, 24. maddesinin 6. fıkrasının ve "SİSTEMİK ANTİMİKROBİK VE DİĞER İLAÇLARIN REÇETELEME KURALLARI" başlıklı EK-2/A Listesi'nde yer alan "UH-P" kısaltmasının iptali istemiyle açılmıştır.

5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 1. maddesinde; bu Kanun ile Kuruma görev ve yetki veren diğer kanunların hükümlerini uygulamak üzere Sosyal Güvenlik Kurumunun kurulduğu belirtilmiş, 3. maddesinde; Kurumun amacı açıklanmış ve devamında görevleri sayılmış, maddenin (a) fıkrasında, ulusal kalkınma strateji ve politikaları ile yıllık uygulama programlarını dikkate alarak sosyal güvenlik politikalarını uygulamak, bu politikaların geliştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak görevleri arasında sayılmıştır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından hazırlanan Sağlık Uygulama Tebliği, 25.5.2007 tarih ve 26532 sayılı (1. mükerrer) Resmi Gazete'de yayımlanarak 15.6.2007 tarihinde yürürlüğe girmesine karar verilmiştir.

Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği ile, sağlık yardımları Kurumca karşılanan kişilerin, sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esaslar belirtilmiştir.

Belirtilen Sağlık Uygulama Tebliğinin dava konusu edilen hükümlerinin incelenmesine gelince;

Tebliğin 3.2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "doğrudan veya" ibaresinin ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlar_ı yönünden iptali isteminin incelenmesi;

Tebliğin 3. maddesinde, sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat esasları ve yapılacak işlemler düzenlenmiş, "Müracaat" başlıklı 3.2. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum sağlık yardımlarından yararlandırılan kişilerin, Kurum ile sözleşmesi bulunan birinci, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına doğrudan veya sevk edilmek suretiyle müracaat edebilecekleri kuralına yer verilmiştir.

Belirtilen madde ile sağlık yardımlarından yararlanan kişilerin, Kurumla sözleşmesi bulunan sağlık kurum ve kuruluşlarına doğrudan başvurabileceği kurala bağlanmıştır.

Davacı tarafından, sevk zincirinin hukuka ve hizmet gereklerine aykırı olarak ortadan kaldırıldığı iddia edilerek anılan maddenin iptali istenilmektedir.

224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun'un 12. maddesinde, hastanelerin, sağlık ocaklarından veya sağlık merkezlerinden veya diğer hastanelerden gönderilen veya durumlar_ı acil müdahaleyi gerektiren veya 13. madde hükümlerine göre müracaat eden hastaları ayakta veya yatarak tedavi etmek ve uhdelerine verilen koruyucu ve sosyal sağlık hizmetlerini yapmakla mükellef olduğu; 13. maddesinde, sosyalleştirilmiş sağlık hizmetlerinden faydalanmak isteyenlerin, acil vakalar hariç, evvela sağlık evine veya sağlık ocağına başvuracakları kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan, Aile hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun ile bu Kanunun uygulanma yönetmeliğinde, sevk zinciri uygulamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre sevk zincirinin uygulanması gerektiği açıktır.

Sevk zincirinin başarı ile uygulanmasının da, özellikle birinci basamak olmak üzere ikinci basamak sağlık kurum ve kuruluşlarının yeteri ve gerektiği kadar donanıma ve personele sahip olmasına bağlı olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Sağlık hizmeti sunan birinci ve ikinci basamak sağlık kurum ve kuruluşlarının, ihtiyaçlara cevap verebilecek derecede donanıma ve yeteri kadar personele sahip olmamaları, düzenleme kapsamındaki kişilerin birinci basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaatlarına herhangi bir engelin bulunmaması, düzenleme ile hastaların üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edebilmeleri için birinci ve ikinci basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına başvurmalarını zorunlu kılmanın ortadan kaldırılması ve özel kurum ve kuruluşlara yönlendirilmesinin engellenmesi, Tebliğin hazırlanması aşamasında gerek kamu kurum ve kuruluşlarından gerekse sağlık konusunda faaliyet gösteren sivil toplum kuruluşlarından alınan görüşler doğrultusunda düzenleme yapılmış olması, üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşları tarafından gereksiz müracaatların çok fazla olduğu ve bu konuda sıkıntılar yaşandığına ilişkin Kuruma yapılmış başvurulara ilişkin dosyada bilgi ve belge bulunmaması, ayrıca Kuruma devredilen Emekli Sandığı ile Bağ-Kur tarafından tedavi giderleri karşılanan kişilerin sevk zincirine bağlı olmaması, Sosyal Sigortalar Kurumuna bağlı kişilerin ise sevk zincirine bağlı olmaları nedeniyle eşitlik ilkesi ve hastaların hekim seçme özgürlüğü esas alınarak, uygulamada birlikteliğin sağlanması amacıyla yapıldığı anlaşılan düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Tebliğin 3.2. maddesinin 10. fıkrasının birinci cümlesi ile 24. maddesinin 6. fıkrasının iptali istemi incelendiğinde;

Tebliğin dava konusu 3.2. maddesinin 10. fıkrasında, sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşlarının, bünyelerinde yapılamayan tetkik ve tahlilleri hizmet alımı yoluyla başka sağlık kurum veya kuruluşlarından alabilecekleri, 24. maddesinin 6. fıkrasında ise, sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşlarının, bünyesinde yapılamayan tetkik ve tahlilleri, hizmet alımı yoluyla başka sağlık kurum veya kuruluşlarından sağlayabilecekleri, Kurum ile sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşlarının, laboratuar hizmeti almaları durumunda, hastayı hastane dışına numune almak için gönderemeyecekleri veya alınan numunenin transferini veya sonucunu hasta veya yakını aracılığı ile isteyemeyecekleri, radyoloji hizmetinin alınması durumunda, sağlık kurumunun bünyesinde bulunmayan görüntüleme hizmetleri için hasta transferinin sağlık kurumu tarafından yapılacağının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Düzenleme ile, sözleşmesi bulunan sağlık kurum ve kuruluşlarının, bünyelerinde yapılamayan tahlil ve tetkikleri hizmet alımı yoluyla başka kurumlardan sağlayabilecekleri öngörülmüştür.

Dava konusu maddelerden, hastaların, sadece tahlil veya tetkikler için başka kuruma sevk edilmesinin veya gerek hastaların gerekse yakınlarının hastane dışına gönderilmesinin önüne   geçilmeye, hatta mali imkanlar veya başka nedenlerden dolayı sağlık kurum veya kuruluşlarının bünyelerinde yapılamayan     tahlil veya tetkiklerin dışardan alınmasına olanak tanınarak  hasta   mağduriyetlerin  giderilmeye  ve   hizmet  kalitesinin   artırılmaya  çalışıldığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla dava konusu maddelerde kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

Dava konusu tebliğin, 5. maddesinin son fıkrasında yer alan "Tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa" ibaresinin iptali istemi yönünden;

iptali istenen dava konusu ibare de dahil olmak üzere tebliğin 5. maddesinin son fıkrasında, "Kurum sağlık yardımlarından yararlandırılanların acil hal nedeniyle başvurdukları sözleşmesiz sağlık kurum ve kuruluşlarındaki tedavilerine ait giderler hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki "Paket işlem Fiyat Listesi"nde (EK-9) yer almas_ı durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki "Sağlık Kurumları Fiyat Listesi" (EK-8) esas alınarak ödenir." kuralına yer verilmiştir.

İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 123. maddesine, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu'nun Ek 11. maddesinin 3. fıkrasına ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun Geçici 139. maddesine göre sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında bulunan hak sahiplerine verilecek olan sağlık yardımlarının kamu veya özel sağlık kurumundan veya kuruluşundan sağlık hizmeti satın alınmak suretiyle karşılanacağı hükme bağlanmıştır. Bu kanunlar uyarınca sağlık yardımları Sosyal Sigortalar Kurumu, Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu ve Emekli Sandığı Kurumunca karşılanan hak sahiplerinin sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine ait ücretler ile tedavi yardımlarının verilmesine ilişkin usul ve esaslar 25.5.2007 tarih ve 26532 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği ile düzenlenmiştir.

Anayasa'nın 17. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmış; 56. maddesinin 1. fıkrasında "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkında sahiptir."; 3. fıkrasında da, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler." hükmüne yer verilmiş; böylece, 56. madde ile söz konusu 17. madde hükmü tamamlanarak, Devlet; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içerisinde sürdürmesini sağlamakla görevlendirilmiştir.

Sağlık Bakanlığı'nın teşkilat ve görevlerini düzenleyen 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanun Hükmünde Kararname'nin amacı, herkesin hayatının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık şartlarını düzeltmek, fertlerin ve cemiyetin sağlığına zarar veren amillerle mücadele etmek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini temin etmek için Sağlık Bakanlığı'nın kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemektir." hükmüne yer verilmiş; "Görev" başlıklı 2. maddesinin (a) bendinde ise; herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bak_ımdan tam iyilik hali içinde sürdürmesini sağlamak için fert ve toplum sağlığın_ı korumak ve bu amaçla ülkeyi kapsayan plan ve programlar yapmak, uygulamak ve uygulatmak, her türlü tedbiri almak, gerekli teşkilatı kurmak ve kurdurmak görevi Sağlık Bakanlığı'na verilmiştir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun "Sağlık yardımlarının kapsamı" başlıklı 33. maddesinde, "Hastalık halinde sigortalıya yapılacak sağlık yardımları, sigortalının:

A)   Hekime   muayene  ettirilmesi,   hekimin  göstereceği   lüzum   üzerine  teşhis   için
gereken klinik ve laboratuvar muayenelerinin yaptırılması ve tedavisinin sağlanması,

B) Teşhis ve tedavi için gerekirse sağlık müessesesine yatırılması,

C)  (Değişik: 6/3/1981  - 2422/1  md.) Tedavisi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme
vasıtalarının sağlanması, (Ancak, ayakta yapılan tedavilerde verilen ilaç bedellerinin % 20'sini

sigortalı öder.)

hallerini kapsar.

Çocuk düşürme, bu kanunun uygulanmasında, hastalık hali sayılır.

Bu madde gereğince yapılacak sağlık yardımları, sigortalının sağlığını koruma, çalışma gücünü yeniden kazand_ırma ve kendi ihtiyaçlarını görme kabiliyetini art_ırma amacını güder." kuralı yer almış olup,

Aynı Kanunun   "Sağlık   yardımlarının   süresi"   başlıklı 34.   "maddesinde   ise,

"Hastalık hallerinde yapılacak sağlık yardımları sigortalının iyileşmesine kadar sürer, Ancak, bu yardımlar sigortalının Kurumca tedavi altına alındığı tarihten başlayarak altı ayı geçemez.

Şu kadar ki, tedaviye devam edilirse malullük halinin önlenebileceği veya önemli oranda azaltılabileceği, Kurum sağlık tesisleri sağlık kurulu raporları ile anlaşılırsa, bu süre uzatılır.

Kurum, sigortalının iyileşmesine yarayacak, yahut iş göremezliğini az çok gidermesi için gerekli görülecek protez araç ve gereçlerini, yukarıda yazılı sağlık yardımları süreleri ile bağlı olmaksızın sağlamak, onarmak ve tespit edilen süre ve şartlarla yenilemekle yükümlüdür." kuralına yer verilmiştir.

1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun "Sağlık yardımının kapsam_ı" başlıklı Ek 13. maddesinde, "Sağlık sigortası yardımları, hastalık ve iş kazası hallerini kapsar.

Sağlık yardımları, hastanın;

a)   Hekime   muayene  ettirilmesi,   hekimin   göstereceği   lüzum   üzerine  teşhis   için
gereken klinik ve laboratuvar tetkiklerinin yaptırılması ve tedavisinin sağlanması,

b) Teşhis ve tedavi için gerekirse sağlık müessesesine yatırılması,

c)   (Yeniden  düzenleme:  2/7/2005-5389/1   md.) Tedavi  süresince  gerekli  ilaç ve
iyileştirme vasıtalarının sağlanması,

Hallerini kapsar.

(Değişik fıkra : 25/8/1999 - 4447/36 md.) Ayakta yapılan tedavilerde poliklinik muayene ücretinin ve verilen ilaç bedellerinin %20'si sigortalı ve hak sahipleri, %10'u aylık alanlar ve hak sahipleri tarafından karş_ılanır. iş kazas_ı ve meslek hastalığı sonucu verilecek olanlar hariç, protez, araç ve gereç bedellerinin %20'si sigortal_ı ve hak sahipleri, %1O'u ise aylık alanlar ve hak sahipleri (3/11/1980 tarihli ve 2330 sayıl_ı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamına girenler hariç) tarafından karşılanır. Ancak, katkı pay_ı tutar_ı sigortalılarda birinci gelir basamağının bir buçuk katını, aylık alanlarda ise birinci gelir basamağının %65'ini geçemez." kuralına yer verilmiş olup,

Aynı kanunun "Sağlık yardımlarının süresi" başlıklı Ek 14. maddesinde,

a)  Hastalık hallerinde yapılacak sağlık yardımları, hastanın iyileşmesine kadar sürer.
(iptal: Ana. Mah. nin 16/10/1996 tarih ve E: 1996/17, K: 1996/38 sayılı Kararı ile)

b)     Hastalık sigortası  yardımları,  sigortalının sigortalılık vasfını  kaybettiği tarihten
itibaren 90 gün içinde meydana gelecek hastalık hallerinde de devam eder.

c)     iş kazasından dolayı muayene ve tedavi, sigortalının kurumca tedaviye alındığı
tarihte başlar ve sağlık durumunun gerektirdiği sürece devam eder_:' kuralına yer verilmiştir

5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun Geçici 139. maddesinde; hak sahiplerinin kanunla düzenlenecek genel sağlık sigortası kapsamına alınacakları tarihe kadar, hastalanmaları halinde resmi veya özel sağlık kurum veya kuruluşlarında muayene ve tedavilerinin yapılacağı, muayene ve tedavi ilgililerin, hekime muayene ettirilmesi, hekimin göstereceği lüzum üzerine; teşhis için gereken klinik ve laboratuvar muayenelerinin yaptırılması, gerekirse sağlık müessesesine yatırılması, tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması hallerini kapsayacağı kurala bağlanmıştır.

Anayasa'da sosyal bir hak olarak düzenlenen sağlık hakkı, toplumun ve bireylerin sağlık aç_ısından güvenliğinin sağlanmasını ifade eder. Bu niteliğinden ötürü sağlık hakkı, günümüzde sosyal devlet ilkesinin bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Sosyal devlet, bütün vatandaşlarını  hastalıklar  dahil   çeşitli   risklere   karşı   korumak   ve   bu   amaç   için   gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür. Sağlık hizmetinin yerine getirilmesinde,  bu hizmetin özelliği ve insan yaşamının önemi nedeniyle, hizmetin kalitesi ön planda yer alır. Bu nedenle, salt sağlık harcamalarında tasarruf sağlamak, sağlık kurum ve kuruluşlarına yapılan ödemeler noktasında ortaya çıkan denetim noksanlığın_ı gidermek amacıyla yapılan düzenlemelerin, sağlık hizmetinin tıp biliminin öngördüğü biçimde yerine getirilmesini engelleyecek nitelikte olmamas_ı gerekir. Diğer yandan hastalıkların geçmişte olduğu gibi, günümüzde de bireyleri ve toplumlar_ı tehdit eden  risklerin en  önemlilerinden  biri olduğu  dikkate alındığında,  sağlık hakkının kullanılmasına engel teşkil edecek düzenlemelerin hukuka uygun olduğundan söz etmek  mümkün  değildir.   Bu   nedenle  sağlık  hizmetinin   yerine  getirilmesiyle   ilgili   olarak yapılacak düzenlemelerin, Anayasa'da belirlenen temel ilkelere uygun olması zorunludur.

Anayasa'nın 65. maddesinde yer verilen, Devletin, Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği yolundaki hükmün, en önemli sosyal haklardan biri olan ve doğrudan insan yaşamın_ı ilgilendiren sağlık hakkına ulaşılmasına ve bu haktan en iyi biçimde yararlanılmasına engel oluşturacak biçimde yorumlanmasının, sağlık hakkının özünün zedelenmesine yol açabilecek uygulamalara neden olabileceği açıktır.

Sosyal Güvenlik Kurumunun, yukarıda sözü edilen 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 sayıl_ı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ve 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu kapsamında bulunan sigortalıların ve hak sahiplerinin, hastalık halinde, sağlık kurum ve kuruluşlarında hekime muayene olması, hekimin göstereceği lüzum üzerine teşhis için gereken klinik ve laboratuvar tetkiklerini yaptırması, yatarak tedavi olmas_ı, tedavi süresince gerekli ilaç ve iyileştirme vasıtalarının sağlanması ve sağlık yardımının sigortalı ve hak sahibinin iyileşmesine kadar devam etmesi karşılığında, kurumun sağlık hizmeti satın aldığı sağlık kurum ve kuruluşlarınca hesaplanan bedeli ödemek ve sözü edilen sağlık hizmetlerini hak sahiplerine sağlamakla yükümlü olduğu hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

ulaşılmaktadır.

Bu durumda, kurum sağlık yardımlarından yararlandırılanların acil hal nedeniyle başvurdukları kurum ile sözleşmesi bulunmayan sağlık kurum ve kuruşlarındaki tedavi giderlerinin, tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi (Ek-9) esas alınarak ödeme yapılacağını öngören dava konusu tebliğin 5. maddesinin son fıkrasında yer alan "hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa" ibaresinde hukuka uyarlık görülmemiştir.

12.1.1 maddesinin 2. fıkrasının 1. ve 2. cümlelerinin, aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan "teşhisi yazılmayan" ibaresinin iptali istemi yönünden;

Sağlık Uygulama Tebliğinin 12. maddesinde, reçete ile ilaç kullanım raporu ve ilaç

yazım ilkeleri düzenlenmiş,

12.1.1. maddesinin 2. fıkrasında, reçetelerde mutlaka teşhisin yer alacağı, teşhislerde kısaltma yapılmayacağı, 5. fıkrasında ise, teşhisi yazılmayan reçetelerin eczaneler tarafından kabul edilmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Davacı tarafından, anılan düzenlemelerin hastanın mahremiyet hakkını ihlal ettiği ileri

sürülerek iptali istenilmektedir.

Hasta Hakları Yönetmeliğinin "ilkeler" başlıklı 5. maddesinin (f) bendinde, kanun ile
müsaade edilen haller ile tıbbi zorunluluklar dışında, hastanın özel hayatının ve aile hayatının
gizliliğine dokunulamayacağı, mahremiyete saygı gösterilmesi başlıklı 21. maddesinde
mahremiyete saygı gösterilmesi ve bunu istemek hakkının, hastanın sağlık durumu ile ilgili
tıbbi değerlendirmelerin gizlilik içerisinde yürütülmesini, muayenenin, teşhisin, tedavinin ve
hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında
gerçekleştirilmesini,......... kapsayacağı belirtilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuattan anlaşılacağı üzere, hastanın tedavi sürecini makul bir gizlilik içerisinde yürütülmesini isteyebileceği tartışmasızdır. Bu husus evrensel hukuk ilkelerinde de belirtilmiştir.

Ancak, reçetelere teşhisin yazılmasının yukarıda belirtilen mevzuata aykırı olmadığı açıktır.   Başka   bir  ifade   ile,   hastanın   istemi   üzerine   reçeteye   yazılan teşhisin gizli tutulabileceği ortadadır,

Buna göre dava konusu maddelerde de hukuka aykırılık bulunmamaktadır

Öte yandan, reçeteye teşhis yazma yerine, kodlama sisteminin kullanımına gelince, davalı idare tarafından savunmada belirtildiği gibi, kodlama sisteminin henüz yeni olması, karışıklıklara neden olabileceği ve kodlama sistemine geçilmesi konusunda çalışmalar yapıldığının belirtildiği görülmektedir.

12.2. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının iptali istemi yönünden;

Reçetelere yazılabilecek "ilaç miktarı" başlıklı 12.2. maddenin 1. fıkrasında, ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedelinin ödeneceği, parenteral formların reçeteye yazılması durumunda en fazla 10 günlük tedavi bedelinin ödeneceği, reçetede mutlak surette günlük kullanım dozunun belirtileceği kuralına yer verilmiştir.

ikinci fıkrasında ise, Tetrasiklinler (doksisiklin ve tetrasiklin), amfenikoller (kloramfenikol ve tiamfenikol), ampisilin (kombine preparatlar hariç), fenoksimetilpenisilin, eritromisin, klindamisin, sülfonamid ve trimetoprim kombinasyonlarını içeren klasik antibiyotiklerin 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda reçete edildiği takdirde bedellerinin ödeneceği kurala bağlanmıştır.

Belirtilen bu düzenlemeler uyarınca, bir reçeteye en fazla dört kalem ilaç yazılacağı ve her ilaçtan bir kutunun bedelinin ödeneceği, bazı antibiyotiklerin ise ancak 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda yazıldığı takdirde bedellerinin ödeneceği öngörülmüştür.

1219 sayılı Tababet Şuabatı Sanatlarının Tarzı icrasına Dair Kanun'un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nde hekimlik yapmak, ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Üniversitelerinin Tıp Fakültelerinden diploma almanın ve Türk olmanın gerekli olduğu, 8. maddesinde ise, Türkiye'de hekimlik yapmak için bu Kanun'da gösterilen nitelikleri taşıyanların, genel olarak hastalıkları tedavi hakkının bulunduğu hükme bağlanmak suretiyle, Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hastaları tedavi ve buna bağlı reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirlenmiştir.

6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu'na dayanılarak çıkarılan Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 1, maddesinde, tabip ve diş tabiplerinin, deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları kural ve esasların bu Tüzükte gösterildiği, 6023 sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca tabip odalarına kayıtlı bulunan tabip ve diş tabiplerinin bu Tüzük hükümlerine tabi oldukları; 2. maddesinde, tabip ve diş tabibinin başta gelen vazifesinin, insan sağlığına, hayatına ve şahsiyetine ihtimam ve hürmet göstermek olduğu, tabip ve diş tabibinin, hastalar arasında hiçbir ayırım yapmaksızın, muayene ve tedavi hususunda azami dikkat ve özeni göstermekleyükümlü oldukları; anılan Tüzüğün 6. maddesinde de, tabip ve diş tabibinin sanat ye mesleğini yerine getirirken, hiçbir etki ve nüfuza kapılmaksızın, vicdani ve mesleki kanaatine göre  hareket edeceği, tabip ve diş tabibinin, uygulayacağı tedaviyi belirlemekte serbest olduğu hükme bağlanmıştır.

Tıbbi Deontoloji, genel olarak, hekimin mesleki etkinlikleri sırasında hastasına, hasta sahibine, meslektaşlarına ve topluma karşı uymak ve uygulamak zorunda olduğu kurallar, tutum ve davranışların normatif bilgisi olarak tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük)

Anılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin, hastaya uygulayacağı tedaviyi belirlerken mesleki bilgisi ve vicdanı ile hareket edeceği, hastalıklara tanı koyma hakkına sahip olan hekimin, bunun için gerekli yolları kullanacağı, tedavi edilen bir hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaçların reçetelenmesinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu, hekimin o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Oysa, dava konusu Tebliğin 12.2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, "ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir." yolundaki hüküm, tanıyı koyan ve hastalığın tedavisini belirleme hak ve yetkisine sahip olan hekimin sözkonusu hak ve yetkisinin kullanılmasına müdahale niteliğinde olduğu, anılan hak ve yetkiyi kısıtladığı, dolayısıyla yukarıda değinilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu görülmektedir.

Bazı klasik antibiyotiklerin 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda reçete edildiği takdirde bedellerinin ödeneceğine ilişkin fıkrada ise, maddede belirtilen antibiyotikleri sayısının sınırlı tutulması, genel olarak tedavi süresinin göz önünde bulundurulması ve bu konuda Sağlık Bakanlığının da görüşlerinin alınması ile 10 günden sonra tekrar yada kontrol müracaatı üzerine ilaç yazılabileceği göz önünde bulundurulduğunda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

12.3. maddesinin 5. fıkrasının iptali istemi yönünden;

12.3. maddede hasta katılım payından muaf ilaçlar düzenlenmiş, dava konusu 5. fıkrada ise, Tebliğ eki EK-2 listesinde yer alan tüberküloz, kalp yetmezliği, koroner arter hastalığı, disritmiler, arteriyel hipertansiyon, kardiyomiyopati, solunum sistemi hastalıkları, diabetes, mellitus, kronik nörolojik hastalıklar ve glokom tedavisinde kullanılan ilaçlar, etken madde adının belirtildiği ilaç kullanım raporlarına dayanılarak, özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, herhangi bir hekim tarafından, reçete edilmesi ve eczane tarafından reçete bilgilerinin (reçetenin tarihi, protokol no, ilaç adı, dozu ve kullanım miktarı) rapor arkasına işlenmesi halinde, işlenen reçetede belirtilen etken madde dozu ve günlük kullanım dozu esas alınarak rapor süresi boyunca tekrar reçete edilmesine gerek olmaksızın, en fazla üçer aylık miktarda sözleşmeli eczanelerden temin edilebileceği, etken maddenin miktarı ve/veya kullanım dozu değişikliği gereken hallerde yeniden reçete düzenleneceği, eczanelerin, reçete olmaksızın vermiş oldukları ilaçların veriliş tarihini, adını ve miktarını rapor arkasına işleyecekleri, ayrıca rapor arkasına, hastanın ilaçları aldığına dair imzasının alınması ve eczane kaşesinin basılmasının zorunlu olduğu, bu işlemin müracaat edilen her eczane tarafından, rapor süresince, her ilaç verilişinde tekrarlanacağı, raporun ön ve arka yüz fotokopisinin reçetenin bilgisayar çıktısına ekleneceği belirtilmiştir.

Tebliğin anılan hükmünde, bazı ilaçların ilaç kulanım raporuna dayanılarak eczane tarafından doğrudan hastaya verilebileceği düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi, düzeleme ile hastaların ilaca erişiminin kolaylaştırılması amaçlanmış olup; bu tür ilaçları kullanan hastaların ilacın bitiminde doktora müracaatlarına ve muayene olmalarına ilişkin hiçbir kısıtlama bulunmamaktadır.

Kaldı ki ilaçlar, ilaç kullanım raporuna dayalı olarak verileceğinden reçetesiz ilaç verilmesi de söz konusu değildir. Hekimin, ilacın kulanım dozu ile miktarını ya da kullanım süresini değiştirmek istemesi halinde ise hastayı muayene edip yeni bir rapor yazacağı açıktır. Buna göre, dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmamaktadır.

Tebliğin 18. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden; Tebliğin 18. maddesinde, organ ve doku nakli tedavileri düzenlenmiş, dava konusu 2. fıkrasında ise, Kurumca sağlık yardımları karşılanmayan kişilere, organ veya doku vericisi durumunda    olan    kapsam    bölümünde    yer    alan    kişilerin    işlemlerine    ait    bedellerin karşılanmayacağı kurala bağlanmıştır.

Davacı tarafından, organ nakli ile sağlığına kavuşacak olan hastalara ek mali külfet getirilerek yaşam haklarının kısıtlandığı iddia edilmekte ise de; organ veya doku vericisinin tüm tedavi giderleri alıcının tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşu tarafından karşılanacağından; alıcının tabi olduğu sosyal güvenlik kuruluşunun bulunmaması halinde ise yeşil kart almak suretiyle hem alıcının hem de vericinin tüm giderleri karşılanacağından dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

"SİSTEMİK ANTİMİKROBİK VE DİĞER İLAÇLARIN REÇETELEME KURALLARI" başlıklı EK-2/A Listesinde yer alan "UH-P" kısaltmasının iptali istemi yönünden;

Sağlık Uygulama Tebliği eki EK-2/A Listesinde, tedavi için ilaç grupları sayılmış; bu ilaç gruplarından ( yanlarında UH-P ibaresi bulunan ) bazılarının, ayaktan tedavilerde uzman hekimlerce veya ilaç kullanım raporuna bağlı olarak pratisyen hekimler dahil tüm hekimlerce, yatarak tedavide ise tüm hekimlerce reçete edilebileceği belirtilmiştir.

Belirtilen   düzenleme   ile,   bazı   ilaçların   pratisyen   hekimlerce  yazılabilmesi,   ilaç

kullanım raporuna bağlanmıştır.

Dava konusu düzenleme, Sağlık Bakanlığı ile Maliye Bakanlığının görüşleri doğrultusunda, ekonomik şartlar, hekimlerin dağılımı ile ilaçların akılcı bir şekilde kullanımının sağlanması amacıyla tesis edildiğinden, hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun

bulunmaktadır.

1. fıkrasındaki   "...... Parenteral formların reçeteye yazılması durumunda en fazla 10 günlük

tedavi bedeli ödenir. Reçetede mutlak surette günlük kullanım dozu belirtilecektir." ibaresi, aynı maddenin   2. fıkrası,     24. maddesinin 6. fıkrasının ve "SİSTEMİK ANTİMİKROBİK VE DİĞER İLAÇLARIN REÇETELEME KURALLARI" başlıklı EK-2/A Listesi'nde yer alan "UH-P" kısaltması yönünden DAVANIN REDDİNE oybirliğiyle, 18. maddesinin 2. fıkrası yönünden DAVANIN REDDİNE oyçokluğuyla, 5. maddesinin son fıkrasında yer alan "hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki Paket işlem Fiyat Listesi'nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki Sağlık Kurumları Fiyat Listesi (EK-8) esas alınarak" ibaresi ile 12.2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir." ibaresinin iPTALİNE oybirliğiyle, aşağıda dökümü yapılan 171,10-TL yargılama giderinin yarısı olan 85,55-TL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğundan,  30,25 -TL harç tutarının isteği halinde davacıya iadesine, posta giderinin yarısı olan 30,25-TL'nin davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 2.000-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı  idareye verilmesine, Avukatlık Asgari  Ücret Tarifesine göre takdir edilen 2.000-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,   2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 48. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 30(otuz) gün içerisinde temyiz yoluyla idari Dava Daireleri Kuruluna başvurulabileceğinin taraflara bildirilmesine, 5.10.2010 tarihinde karar verildi.

Üye Üye

İbrahim                 Emin Celalettin

BERBEROGLU    ÖZKAN

Üye

Nevzat ÖZGÜR

T.C.

DAN IŞTAY ONUNCU DAİRE

Esas No   : 2007/7391 Karar No  : 2010/7354

YARGILAMA GİDERLERİ :

Harç Pulu:                                         110,60-TL

Posta Pulu Gideri:                                60,50-TL

TOPLAM:                                          171,10-TL.

(X) AZLIK OYU

Organ veya doku vericisi sigortalının nakil nedeniyle ortaya çıkan operasyon ve tedavi giderlerinin, alıcının sigortalı olmaması halinde karşılanamayacağına ilişkin Sağlık Uygulama Tebliğinin dava konusu edilen 18. maddesinin 2. fıkrası hükmü, sosyal güvenlik hakkını herhangi bir yasa hükmüne dayanmadan sınırlandırması nedeniyle hukuka aykırı bulunmaktadır.

Zira, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, sigortalı kişiyle ilgili hastanede yapılan operasyon ve tedavi giderlerinin bütününün sigorta kapsamı içinde olduğu kabul edilmiş, organ ve doku vericisi durumundaki ilgililerle ilgili herhangi bir sınırlandırmaya yer verilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, tebliğin 18. maddesinin 2. fıkrasının iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Başkan

Mehmet ÜNLÜÇAY

Üye

Nüket YOKLAMACIOGLU

Üye

Emel CENGİZ