T.C.
DANIŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
Davacı__________________ : Türk Tabipleri Birliği
Vekilleri_________________ : Av. Mustafa Güler, Av. Ziynet Özçelik
Strazburg Cad. 28/28 - Sıhhiye/ANKARA
Davalı__________________ :_ Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı
Vekilleri_________________ :_ Av. Gülsev Kökkaya
Ziya Gökalp Cad. No:10 - Kızılay/ANKARA
İstemin Özeti____________ : Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri Genel
Müdürlüğü tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan 2.1.2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurumumuz Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge'nin 1/A-a,b,c; 1/B-a,b; 1/C, 1/D maddesinin ilk üç paragrafı ile 7,12 ve 15. bentlerinin; 6023 sayılı Yasa ile Tabipler Odasına verilen hekimlerin ikinci işlerine onay verme yetkisinin genelge ile ortadan kaldırılamayacağı, işyeri hekimlerince SSK adına yapılacak rutin tedavi hizmetlerinin her koşulda ikinci iş olduğu ve Tabip Odasının onayı gerektiği, işverenlerin ortak sağlık birimi oluşturmasıyla 50 işçi çalıştıran işverenin, işyeri hekimi istihdamı zorunluluğunun ortadan kaldırıldığı, işyerine bağlı diğer işyeri tanımının iş hukukunda bulunmadığı iddialarıyla iptali istenilmektedir.
Savunmanın Özeti________ : Kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kadrolu hekimlerin
bu işyeri için yetki taleplerinde işyerinde çalışan personelin mahallinde muayene ve tedavilerinin sağlanması asli görevlerinden olduğundan, işyerinde tam gün çalışacak olan hekime başka bir işyeri için yetki tanınamayacağından Tabip Odasının izin belgesinin istenilmediği, 1593 sayılı Yasa ile 4857 sayılı Yasada iş yeri hekimi bulundurma zorunluluğunun yer aldığı, ortak sağlık birimi oluşturulamayacağına dair bir hükmün bulunmadığı, aracı ve taşeron firmaların, asıl işyerine bağlı diğer işyeri olarak kabulünde ve dolayısıyla ortak sağlık birimi oluşturulmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, işyeri hekimi ile görev yapacağı işyerine ait bilgiler hakkında veri tabanı oluşturulması amacıyla sözleşme örneğine yer verildiği, ünitenin yerel koşulları daha iyi bilmesi nedeniyle Kurumun ilgili ünitesinin görüşünün istenildiği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
D.Tetkik Hakimi__________ ;. Erkan Yılmaz
Düşüncesi______________ :_ Dava konusu dava konusu Genelgenin 1/A-a-b, 1/B-a ve
1/D maddesinin üçüncü paragrafının, 7 ve 15. bentlerinin iptaline, 1/A-c, 1/B-b, 1/C, 1/D maddesinin ilk iki paragrafı ile 12. bendi yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı__________ : Hüseyin Ünal Kara
Düşüncesi_______________ : Dava; Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri
Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan 2.1.2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı
1
T.C.
DAN IŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
"Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve iki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelgenin 1/A-a,b,c, 1/B-a,b, 1/C, 1/D, 7.,12. ve 15. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.
İşyeri hekiminin sigortalılar için Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesinin hangi esaslara göre talep edileceği 25.12.2003 tarihli, 3-222 Ek sayılı genelgenin iptali istemiyle Türk Tabipler Birliği Merkez Konseyi tarafından Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığına karşı Danıştay 10.Dairesinin 2005/2732 esasında açılan davada, Onuncu Dairenin yürütmeyi durdurma kararı vermesi sonucu, 25.12.2003 tarihli, 3-222 Ek sayılı Genelgenin 1/A-a-b ve 1/B maddelerinin birinci fıkralarının uygulamasında değişiklik yapılması gerektiğinden söz edilerek 2.1.2006 tarih ve Genelge/3- 255 Ek sayılı olup "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurumumuz Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" başlıklı Genelge çıkarılmış, görülen bu dosyada ise söz konusu 3-255 Ek Genelgenin 1/A-a,b,c, 1/B-a,b, 1/C, 1/D, 7.,12. ve 15.maddelerinin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmıştır.
3-255 Ek Genelgede; hekimler tarafından işyerlerinde çalışan sigortalılara Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verilebilmesi için; Genelgenin "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Hekimler" başlıklı 1/A maddesinin (a) bendinde, "Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan hekimlerin o işyeri sigortalıları için Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; -Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Kamu İktisadi Teşebbüslerinin talep yazısı,", (b) bendinde, "Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin özel bir işyeri sigortalıları için Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; -İşveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneği, -Emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı,", (c) bendinde, "Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Kamu İktisadi Teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin ikinci özel bir işyeri sigortalıları için Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; -Hekimin bu işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair Tabip Odasınca verilen izin belgesi, -İşveren ve işyeri hekimi arasında imzalanan sözleşme örneği,", "Özel Bir İşyerinde Tam Gün Çalışan Hekimler" başlıklı 1/B maddesinin (a) bendinde; "Özel bir işyerinde tam gün çalışan hekimlerin sigortalılar için Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; -işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneği,", (b) bendinde; "Özel bir işyerinde tam gün çalışan hekimlerin ikinci bir işyeri sigortalıları için Kurumumuz adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; -Hekimin yetki talep edilen işyerinde çalışmasında sakınca olmadığına dair Tabip Odasınca verilen izin belgesi, -İşveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneği,", "Ortak Sağlık Birimleri" başlıklı 1/D maddesinde; "işverenler hizmetlerini yürütmek üzere bir ortak sağlık birimi
2
T.C.
DANIŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
kurabilir, kurulmuş olanlara da ortak olabilirler. Ortak sağlık birimi aynı iş kolunda faaliyet gösteren işyerlerine hizmet vermek üzere kurulabileceği gibi, küçük sanayi siteleri veya organize sanayi bölgeleri gibi aynı alanda kurulmuş bulunan ve farklı işkollarında faaliyet gösteren işyerlerine hizmet vermek üzere de kurulabilir. Bu şekilde kurulacak ortak, sağlık birimlerinde çalışan hekimlere de yukarıda açıklanan esaslara göre, Kurumumuz adına reçete yazmak ve sigortalılara iki güne kadar istirahat vermek yetkisi tanınabilir.", 7.maddesinde; "Hekimin Kurumumuz adına reçete yazma ve sigortalılara iki güne kadar istirahat verme yetkisini, işyerine bağlı diğer işyerlerinde de kullanması konusundaki taleplerin, bu işyerlerinin birbirine olan uzaklığı, çalışan sigortalı adedi gibi hususlar dikkate alınarak, hekimin sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinde gerektiği kadar faydalı olup olamayacağının araştırılması suretiyle değerlendirilmesi,", 12.maddesinde; "Hekimlerce yazılan reçetelerin Genel Müdürlüğümüzce kendilerine verilen yetki ile sınırlı kalması, Kurum İlaç Listesi ve Uygulama Talimatına ilişkin tebliğ esaslarına uygun olması, bu hususlar hakkında gerektiğinde Genel Müdürlüğümüze bilgi verilmesi,", 15.maddesinde; "işyeri ve hekim arasında yapılacak olan sözleşmenin, ilişikte bir örneği gönderilen "Sözleşme"ye göre yapılması ve Genel Müdürlüğümüze gönderilecek taleplerde mutlaka Üniteniz görüşünün de bulunması," gerekmektedir, denildikten sonra, İşyeri Hekim Yetkisi ile ilgili 3-222 Ek sayılı Genelgenin iptal edildiği vurgulanmıştır.
Genelgenin iptali istemini; 3-222 sayılı Genelgenin 1/A-a, b, 1/B, 1/D, 7, 8 ve 17. maddelerinin iptali isteminin incelendiği Danıştay 10.Dairesinin 5.6.2007 tarih ve E:2005/2732; K:2007/3204 sayılı kararının irdelenmesi ve bu karar esas alınarak çıkarılan ve dava konusu edilen 3-255 sayılı Genelgede bu hususlara uyulup uyulmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Kararın incelenmesinden; 3-222 sayılı genelgenin 1/A-a, b, c ve 1/B maddeleri;
Genelgenin dayanağı olan Yönetmeliğin işyeri hekimliği sertifikasını düzenleyen hükümlerinin iptal edilmesi sonucu Genelgenin hukuki dayanağının ortadan kalkması nedeniyle belirtilen maddelerin iptal edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca söz konusu maddelerin iptal gerekçesine, "yetki taleplerinde Tabip Odasının onayını aramaması" yönünden, Danıştay 10.Dairesinde E.2004/1253 sayılı dosyada verilen ve Genelgeye dayanak oluşturan 25.maddesini, işyeri hekiminin atanmasında ilgili Tabip Odasının onayı gerektiği halde Tabip Odasının denetim ve atama yetkisini ortadan kaldırdığı gerekçesiyle iptal edilmesinin de eklendiği, iptali istenen 3-255 sayılı Genelgenin 1/A ve 1/B maddelerinin incelenmesinden ise; bu maddelerden 1/A-c ve 1/B-b'de, Danıştay 10.Dairesinin, 3-222'nin iptaline gerekçe gösterdiği, "işyeri hekimliği sertifikasının çıkarılması ve "ilgili Tabip Odası onayı" yetki ve denetiminin getirilerek mevzuata aykırılık giderildiği anlaşıldığından, 3-255 sayılı Genelgenin söz konusu hükümlerinde temel sağlık mevzuatına aykırılık bulunmamış, 1/A-a-b ve 1/B-b fıkralarında ise; "işyeri hekimliği sertifikası"nın çıkarılmasına karşın "ilgili Tabip Odası onayı" koşuluna söz konusu Genelgede de yer verilmediğinden, belirtilen düzenlemelerde temel
3
T.C.
DAN IŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
sağlık mevzuatına uygunluk bulunmamıştır.
1/D maddesi hakkında ise 10.Dairede açılan E:2004/1253 nolu davada Yönetmeliğin 17.maddesine dayalı olan ve "ortak sağlık birimi" ile ilgili olan bu maddenin iptali isteminin reddedildiği ve bu nedenle 1/D maddesinin 1. ve 2.fıkrasının mevzuata uygun olduğu yönünde karar verilmiş, 3-255 sayılı Genelgenin 1. ve 2.fıkraları aynen korunduğundan bu davada da bu fıkralara yönelik iddialarda isabet görülmemiştir.
3-222 sayılı Genelgenin 1/D maddesinin "sertifikalandırma"ya ilişkin 4.fıkrasına, 3-255 sayılı Genelgede yer verilmeyerek, kaldırıldığı anlaşılmıştır.
3-222 sayılı Genelgenin 1/D maddesinin ", işyeri hekimlerine, kurum sigortalılarına iki güne kadar istirahat verme ve reçete yazma yetkisi"ni içeren 3.fıkrası, işyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esaslarını düzenleyen 16.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin, 22. ve 23.maddelerinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde "işyeri hekimini çalışma alanının sınırlarını belirsizleştirecek nitelikte Kuruma tanınan yetki aşılmak suretiyle yapılan düzenleme hukuki dayanaktan yoksundur," gerekçesiyle iptal edilmesine karşın, 3-255 sayılı Genelge ile getirilen düzenlemede bu yetkinin korunduğu anlaşılmış olup bu nedenle Danıştay 10.Dairesinin 5.6.2007 tarih ve E:2005/2732, K:2007/3204 sayılı Kararında yer alan gerekçe doğrultusunda maddenin hukuksal dayanağı bulunduğundan söz edilemez.
7.madde;
Hekimin Kurumumuz adına reçete yazma ve sigortalılara iki güne kadar istirahat verme yetkisini, işyerine bağlı diğer işyerlerinde de kullanması konusundaki taleplerin, bu işyerlerinin birbirine olan uzaklığı, çalışan sigortalı adedi gibi hususlar dikkate alınarak, hekimin sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinde gerektiği kadar faydalı olup olamayacağının araştırılması suretiyle değerlendirilmesi kuralı getirilmiştir.
Genelgenin; yasa ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek, uygulamayı kolaylaştırmak, yanlış anlaşılmalara engel olmak ve dikkat çekmek amacıyla, açıklamayı içeren, kesin ifadelerle, yorum gerektirmeyen bir düzenleme olduğu dikkate alındığında; söz konusu maddede yetki tanınan hekimin, yetki tanınan işyerine bağlı diğer işyerlerinde de bu yetkisini kullanması gerektiği belirtilmiş, ancak bağlı işyerinin hangi işyerlerini kapsadığı açıklanmamış, dolayısıyla hekimin yetkisinin sınırları kesin olarak çizilmemiştir. Bu haliyle Genelge, İş Sağlığı ve iş Güvenliği Tüzüğünün 91.maddesinde yer alan; sürekli olarak en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan işçilerin sağlık durumlarının denetlenmesi, ilk yardım, acil tedavi ve diğer koruyucu sağlık hizmetlerini düzenlemek üzere işverenin, Umumi Hıfzıssıhha Kanununun 180. ve Sosyal Sigortalar Kanununun 114.maddeleri gereğince işyerindeki işçi sayısına ve işteki tehlikenin büyüklüğüne göre bir ya da daha fazla hekim sağlayacağı yolundaki hükmün uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldırır nitelikte bir yapılanmaya yol açmış olacaktır ki, yasa hükmüyle bağdaşmayan, yoruma açık bir ifade ile yapılan düzenlemenin hukuka uygun
4
T.C.
DANIŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
olduğunun kabulü mümkün değildir.
Kaldı ki Danıştay 10.Dairesi; benzer yorumu 3-222 sayılı Genelgenin benzer içerikteki
8.maddesinin iptali isteminde 5.6.2007 tarih ve E:2005/2732, K:2007/3204 sayılı Kararı ile aynı
yönde yaparak maddeyi iptal etmiştir.
12.madde;
Genelgenin 12. maddesinde, hekimlerce yazılan reçetelerin Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta İşleri Genel Müdürlüğünce kendilerine verilen yetki ile sınırlı kalması, Kurum İlaç Listesi ve Uygulama Talimatına İlişkin Tebliğ esaslarına uygun olması gerektiği kurala bağlanmıştır.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 1. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve herhangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Darülfünunu Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve Türk bulunmak şarttır." hükmü yer almış, Kanunun 2. maddesinde de, 1. maddede yazılı diplomanın muteber olması için diploma sahibinin mecburi hizmeti yapması ve diplomasının Sağlık Bakanlığınca tasdik ve tescil edilmiş olması gerektiği belirtilmiştir.
Anılan Kanunun 8. maddesinde ise; "Türkiye'de icrayı tababet için bu Kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak her hangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhiye Vekaletince kabul ve ilan edilecek müessesattan verilmiş ve yahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuvarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtisas vesikası haiz olmalıdır." hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere 1219 sayılı Kanunda hekimler, tıp mesleğini icra ederken ve hastalıkları tedavi ederken herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmamışlardır.
Dolayısıyla hekimlerin tıp mesleğini icra etme ve hastalıkları tedavi etme hakkının vazgeçilmez bir unsuru olan reçete düzenleme yetkisinin, herhangi bir yasal düzenlemeye dayanmadan, yönetmelik, genelge, uygulama talimatı gibi idari bir işlemle sınırlandırılması mümkün olmadığından, işyeri hekimlerinin reçete düzenleme yetkisini sınırlayan Genelgenin 12. maddesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
İptali istenen 15.madde de, 3-222 sayılı Genelgenin 17.maddesinde, "tek tip sözleşme ve ünite görüşü" aynen yer almış olup Danıştay 10.Dairesi 5.6.2007 tarih ve E:2005/2732, K:2007/3204 sayılı Kararında, bu terimleri içeren madde hakkında; "Dayanak Yönetmeliğin 15.maddesinde, sağlık biriminde iş sağlığı hizmetleri dışında kalan birinci basamak tedavi hizmetleri ile ilgili usul ve esasların SSK ile işveren arasında yapılacak protokole göre belirleneceği kurala bağlanmış olup, tedavi hizmetleri için işyeri ile hekim arasında yapılacak bağıtın usul ve esası konusuna müdahale edilmemiş ya da yapılacak sözleşmenin şekli belirlenmemiştir. Yine Yönetmeliğin 23.maddesinde, işyeri hekiminin yetkileri belirlenirken, işyeri hekiminin çalışmalarını tam bir mesleki özgürlük içinde ve tıbbi deontoloji kurallarına uygun biçimde yürütmesi esası benimsenmiştir. Sözleşme, taraflar
5
T.C.
DANIŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
arasında, serbest irade ile imzalanan ve tarafları karşılıklı olarak bağlayan hukuki bir metin olup, Bakanlıkça işyeri hekimliği sözleşmesi olarak özel bir metinle bu bağıtın gerçekleştirilmeye çalışılması davalı idareye tanınan yetkiyi aşar bir nitelik taşımaktadır gerekçesiyle iptaline karar vermiştir. 3-255 sayılı Genelgenin 15.maddesinde ise işyeri Hekimliği Sözleşmesi" yerine "Sözleşme" terimi getirilmiş olmakla birlikte, maddede tek tip sözleşme ve ünite görüşünün de bulunması" koşullarının korunduğu anlaşıldığından, 3-222 sayılı Ek Genelgenin 17.maddesindeki hükümlerden farkı bulunmayan 15.maddede, bu yönden hukuksal dayanak bulunmamaktadır.
Öte yandan; dava konusu Genelgenin 1/A-b, 1/B ve 1/C maddelerinde sözü edilen hekimlerin işyeri hekimi olmaları zorunluluğuna ilişkin hüküm sevk edilmemiş olması sebebiyle eksik düzenleme bulunduğu iddia edilmişse de, Genelgenin başlangıç kısmında, "işyeri hekimi" çalıştıran işyerlerinin talepleri halinde, hekimlere işgücü ve zaman kaybının önlenmesi, sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinin sağlanması amacıyla iki güne kadar istirahat vermek ve Kurum adına reçete yazmak yetkisi tanınabileceği belirtilerek, Genelge ile bu yetkinin hangi esaslara göre talep edileceği düzenlenmiş olduğundan, ilgili maddelerde sözü edilen hekimin "işyeri hekimi" olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle belirtilen maddelerde eksik düzenleme bulunduğundan söz edilmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; istemin kısmen reddine, kısmen kabulüne; Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan 2.1.2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurum Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelgenin 1/A-a,b,c, 1/B-a,b, 1/C, 1/D-1. ve 2.fıkralarına yönelik iptal isteminin reddine, 1/A-a,b, 1/B-a, 1/D-3.fıkralarının, 7.,12. ve 15.maddelerinin ise iptalinin uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 7.10.2008 tarihinde davacı vekili Av. Mustafa Güler'in geldiği, davalı idareyi temsilen gelen olmadığı, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz verilip dinlenildikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra, gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:
Dava, Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanarak yürürlüğe konulan 2.1.2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı "Hekimlerin İşyeri Sigortalılarına Kurumumuz Adına Reçete Yazma ve İki Güne Kadar İstirahat Vermesi" konulu Genelge'nin 1/A-a, b, c; 1/B-a, b; 1/C, 1/D'nin ilk üç paragrafı ile 7, 12 ve 15. bentlerinin iptali istemiyle açılmıştır.
T.C.
DAN IŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
Dava konusu Genelge, 4857 sayılı İş Kanununun 81. maddesine dayanarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanan 16.12.2003 tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmelik'te belirtilen hususlar dikkate alınarak düzenlenmiştir.
2.1.2006 tarih ve 3-255 Ek sayılı Genelge'nin, "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Hekimler" başlığıyla düzenlenen 1/A maddesinin "a" bendinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan hekimlerin o işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinin talep yazısı; "b" bendinde, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan veya bu kuruluşlardan emekli olan hekimlerin özel bir işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi taleplerinde; işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneğinin, emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışmadığına dair kendilerinden alınacak taahhütname ile hekimin vergi mükellefi olmadığını belgeleyen vergi dairelerinden alınacak yazı; 1/B maddesinin "a" bendinde, özel bir işyerinde tam gün çalışan hekimlerin, sigortalılar için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi için, işveren ve hekim arasında imzalanan sözleşme örneğinin başvuruya eklenmesi gerektiği belirtilmiştir.
6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 4. ve 5/1. maddesi ile Ek 1. maddesinde yer alan hükümlere göre, işyeri hekiminin atanmasında ilgili tabip odasının onayı gerekmektedir.
Bu itibarla, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde çalışan işyeri hekimlerinin, çalıştıkları işyerindeki veya özel bir işyerindeki sigortalılar için kurum adına reçete yazabilmesi ve iki güne kadar istirahat verebilmesi yönündeki yetki taleplerinde, tabip odasının onayına yer verilmediğinden, eksik düzenleme nedeniyle dava konusu Genelgenin 1/A maddesinin "a" bendi ile 1/B maddesinin "a" bendinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Aynı Yasanın 4/5. maddesinde ise, "Gerek tabipler ve gerekse bunları istihdam eden bilumum daire, müessese ve işyerleri, tayin, nakil, işten ayrılma ve sair suretlerle hasıl olan değişiklikleri en geç 15 gün zarfında mahalli tabip odalarına bildirmeye mecburdurlar." kuralına yer verilmiştir.
Emekli hekimleri istihdam eden ilgili kişi ve kuruluşların, Yasanın 4/5. maddesinde sayılan değişiklikleri mahalli tabip odalarına bildirim yükümlülüğünün bulunduğu, bu hekimlerin işyeri hekimi olarak çalışabilmeleri için odaya kayıtlı olmaları zorunluluğu karşısında, emekli hekimlerin herhangi bir işyerinde çalışıp çalışmadıkları hususunun tespiti yönünden odanın bilgisine başvurulması zorunludur Bu nedenle emekli hekimlerin, özel bir işyeri sigortalıları için kurum adına reçete yazma ve iki güne kadar istirahat verebilmesi istemiyle yaptıkları başvuruya, sadece sözü edilen belgelerin eklenmesini yeterli gören Genelgenin 1/A maddesinin "b" bendinde, eksik düzenleme nedeniyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
7
T.C.
DANIŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
Davacı tarafından, dava konusu Genelgenin 1/A-c, 1/B-b ve 1/C maddelerinde sözü edilen hekimlerin işyeri hekimi olmaları zorunluluğuna ilişkin hüküm sevk edilmemiş olması sebebiyle eksik düzenleme bulunduğu iddia edilmişse de, Genelgenin başlangıç kısmında "işyeri hekimi" çalıştıran işyerlerinin talepleri halinde, hekimlere işgücü ve zaman kaybının önlenmesi, sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinin sağlanması amacıyla iki güne kadar istirahat vermek ve Kurum adına reçete yazmak yetkisi tanınabileceği belirtilerek, Genelge ile bu yetkinin hangi esaslara göre talep edileceği düzenlenmiş olduğundan, ilgili maddelerde sözü edilen hekimin "işyeri hekimi" olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle belirtilen maddelerde eksik düzenleme bulunduğundan söz edilmesi mümkün değildir.
Dava konusu düzenlemenin 1/D maddesine gelince;
Anılan maddede; "İşverenler hizmetlerini yürütmek üzere bir ortak sağlık birimi kurabilir, kurulmuş olanlara da ortak olabilirler.
Ortak sağlık birimi aynı iş kolunda faaliyet gösteren işyerlerine hizmet vermek üzere kurulabileceği gibi, küçük sanayi siteleri veya organize sanayi bölgeleri gibi aynı alanda kurulmuş bulunan ve farklı işkollarında faaliyet gösteren işyerlerine hizmet vermek üzere de kurulabilir.
Bu şekilde kurulacak ortak sağlık birimlerinde çalışacak işyeri hekimlerine de yukarıda açıklanan esaslara göre, Kurumumuz adına reçete yazmak ve sigortalılara iki güne kadar istirahat vermek yetkisi tanınabilir." kuralına yer verilmiştir.
Genelgenin 1/D maddesinde; birden fazla işyerine hizmet vermek üzere kurulan sağlık birimi olarak tanımlanan ortak sağlık birimi; esas olarak 16.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile düzenlenmiş ve Yönetmeliğin 17. maddesinde, "ortak sağlık birimi"; işverenler, koruyucu ve acil sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütmek üzere bir ortak sağlık birimi kurabilir, kurulmuş olanlara ortak olabilirler. Ortak sağlık birimi aynı işkolunda faaliyet gösteren işyerine hizmet vermek üzere de kurulabilir. Ortak sağlık biriminde çalışacak personel sayısı ve nitelikleri, hizmet verilecek işyerlerinin yer aldığı risk grupları ve çalışanların toplam sayısı dikkate alınarak bu Yönetmelikte belirtilen diğer kriterlere göre tespit edilir, ortak sağlık biriminin tüm giderleri hizmet alan iş verenler tarafından karşılanır." hükmüne yer verilmiştir. Dairemizin E:2004/1253 esas sayılı dosyasında açılan dava, bu madde yönünden reddedilmiştir. Bu durumda Genelgenin ortak sağlık birimi konusundaki 1/D maddesinin ilk iki paragrafında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Aynı maddenin üçüncü paragrafında ise, işyeri hekimlerine, kurum sigortalılarına iki güne kadar istirahat verme ve reçete yazma yetkisi verilmiştir.
işyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esaslarını düzenleyen 16.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğin 22. maddesinde işyeri hekiminin görevleri, 23. maddesinde de yetkileri belirlenmiştir. Bu maddelerde işyeri hekiminin görev ve yetkileri arasında, kurum sigortalılarına iki güne kadar istirahat verme ve reçete yazma yetkisinden söz edilmemiştir. İşyeri hekimi sıfatıyla işçilerin işe giriş muayenelerinin yerine getirilmesi, işçilerin
8
T.C.
DAN IŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No .2008/6557
aralıklı kontrol muayenelerinin yapılması, iş kazası ve sürekli hastalık halinde dönüş muayenelerinin yapılması, kaza halleri için işyerinde ilk yardım organizasyonunun ve acil tedavinin yapılması, koruyucu aşıların yapılarak izlenmesi, işyeri hijyeni ve güvenliği konularında inceleme ve araştırma yapılması, çalışma ortamı şartlarının değerlendirilmesi, kaza soruşturmalarıyla bunlara karşı alınacak tedbirlerin yerine getirilmesi, mesleki hastalıkların tesbitiyle koruyucu tedbirlerin alınması, iş ve işçi uyumu konularında araştırmalar yapılması, işçilerin sağlık eğitimlerinin sağlanması, işyerinde sağlıkla ilgili kayıt ve istatistiklerin tutulması gibi görevleri üstlenen işyeri hekiminin çalışma alanının sınırlarını belirsizleştirecek nitelikte Kuruma tanınan yetki aşılmak suretiyle yapılan düzenleme hukuki dayanaktan yoksundur.
Genelgenin 1/D maddesinin dava konusu 7. bendinde, yetki tanınan hekimin, bu yetkisini, yetki tanınan işyerine bağlı diğer işyerlerinde de kullanması konusundaki taleplerin, bu işyerlerinin birbirine olan uzaklığı, çalışan sigortalı adedi gibi hususlar dikkate alınarak, hekimin sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinde gerektiği kadar faydalı olup olamayacağının araştırılması suretiyle değerlendirilmesi kuralı getirilmiştir.
Sözü edilen maddeye yönelik davalı idarece yapılan savunmada; bazı işlerin aracı ve taşeron firmalara yaptırıldığı, buradaki işçilerin asıl iş yerinde de çalıştığı kabul edildiğinden bu işçilerin işyeri hekiminden yararlanmasının doğal olduğu ileri sürülmekte ise de; Genelgenin; yasa ve yönetmeliklerin uygulanmasında yol göstermek, uygulamayı kolaylaştırmak, yanlış anlaşılmalara engel olmak amacıyla, açık ve kesin ifadelerle, yorum gerektirmeyen bir düzenleme olduğu dikkate alındığında; söz konusu maddede yetki tanınan hekimin, yetki tanınan işyerine bağlı diğer işyerlerinde de bu yetkisini kullanması gerektiği belirtilmiş, ancak bağlı işyerinin hangi işyerlerini kapsadığı açıklanmamış, dolayısıyla hekimin yetkisinin sınırları kesin olarak çizilmemiştir. Bu haliyle Genelge, İş Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 91. maddesinde yer alan; sürekli olarak en az 50 işçi çalıştırılan işyerlerinde, Sosyal Sigortalar Kurumunca sağlanan tedavi hizmetleri dışında kalan işçilerin sağlık durumlarının denetlenmesi, ilk yardım, acil tedavi ve diğer koruyucu sağlık hizmetlerini düzenlemek üzere işverenin, Umumi Hıfzısıhha Kanununun 180. ve Sosyal Sigortalar Kanununun 114. maddeleri gereğince işyerindeki işçi sayısına ve işteki tehlikenin büyüklüğüne göre bir ya da daha fazla hekim sağlayacağı yolundaki hükmün uygulanma zorunluluğunu ortadan kaldırır nitelikte bir yapılanmaya yol açmış olacaktır ki, yasa hükmüyle bağdaşmayan, yoruma açık bir ifade ile yapılan düzenlemenin hukuka uygun olduğunun kabulü mümkün değildir.
Aynı maddenin dava konusu 12. bendinde, işyeri hekimlerinin kurum ilaç listesi ve uygulama talimatına uygun olmak ve kurumca verilen yetki ile sınırlı kalmak şartıyla reçete düzenleyebilecekleri kurala bağlanmıştır. İşyeri hekimlerine, sigortalıların mahallinde muayene ve tedavilerinin sağlanması amacıyla iki güne kadar istirahat vermek ve reçete yazmak yetkisini tanıyan kurumun, bu hekimlerce yazılan reçetelerin kurum ilaç listesi ve uygulama
9
T.C.
DANIŞTAY
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2006/817
Karar No : 2008/6557
talimatına uygun ve kendilerine verilen yetki ile sınırlı olması yönünde getirdiği düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
Aynı maddenin dava konusu 15. bendinde ise, işyeri ve hekim arasında yapılacak olan sözleşmenin, ilişikte bir örneği gönderilen "İşyeri Hekimliği Sözleşmesi"ne göre yapılması ve Genel Müdürlüğe gönderilecek işyeri yetki taleplerinde mutlaka ünite görüşünün de bulunması yolunda kural getirilmiştir. Sözleşme, taraflar arasında, serbest irade ile imzalanan ve tarafları karşılıklı olarak bağlayan hukuki bir metin olup, işyeri hekimliği sözleşmesinin içeriğinin ve bu sözleşmenin kabul edilmesi için ünite görüşünün alınmasını zorunlu kılınması davalı idareye tanınan yetkinin aşılması niteliğindedir.
Açıklanan nedenle, dava konusu Genelgenin 1/A-a-b, 1/B-a, 1/D maddesinin üçüncü paragrafı ile 7 ve 15. bentlerinin İPTALİNE, 1/A-c, 1/B-b, 1/C, 1/D maddesinin ilk iki paragrafı ile 12. bendi yönünden DAVANIN REDDİNE, dava kısmen iptal kısmen ret ile sonuçlandığından, aşağıda dökümü yapılan 65,70 YTL yargılama harcı tutarının yarısı olan 32,85 YTL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 36. maddesi uyarınca Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olduğundan, 32,85 YTL yargılama harcı tutarının ise anılan idareye yükletilmeyerek isteği halinde davacıya iadesine, 44,00 YTL posta giderinin yarısının davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.100 YTL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'na verilmesine, 1.100 YTL avukatlık ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığından alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 14.10.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan Üye Üye
Mehmet Nüket İbrahim
ÜNLÜÇAY YOKLAMACIOĞLU BERBEROĞLU
| Uye | Uye |
| Tülin | Emin Celalettin |
| ÖZDEMİR | ÖZKAN |
10
