30 Temmuz 2021, Cuma
   
Yazı Boyutu

Zorunlu mesleki sorumluluk sigortasında sigortacının avukat tayini ve davayı idaresiyle ilgili yürütmenin durdurulması ve iptal kararları

          T.C.

D A N I Ş T A Y

ONUNCU DAİRE

Esas     No : 2019/7033

Karar    No : 2019/8574

 

DAVACILAR                                 : 1- Türk Tabipleri Birliği         

                                                         2- Türk Diş Hekimleri Birliği

VEKİLLERİ                                   : Av. Mustafa Güler

                                                         Mebusevleri Mah. Anıt Cad. No:6/7 Tandoğan / ANKARA 

DAVALILAR                                 : 1- Cumhurbaşkanlığı (Başbakanlık)

                                                      2- Hazine ve Maliye Bakanlığı (Hazine Müsteşarlığı)

VEKİLLERİ                                 : I. Hukuk Müşaviri V. Nadire Ünsal

                                                        Emek Mah. İsmet İnönü Bulvarı No:36 Çankaya / ANKARA    

DAVANIN_KONUSU                  :  16/04/2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ'in 2. maddesi ile değiştirilen 2010/1 sayılı Tebliğin eki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare etmek" ibaresi, "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." şeklindeki ikinci cümlesi ve "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." şeklindeki ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istenilmektedir.

DAVACILARIN_İDDİALARI       : Davacılar tarafından;

-Dava konusu Tebliğ eki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin birincifıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare" ibaresi yönünden; idari davalarda hekimin, diş hekiminin ve bunların sigortacı şirketinin ancak davalı yanında müdahil olarak davaya katılabileceği, 6100 sayılı Kanun’un 68. maddesi gereğince davanın idaresinin davalıya ait olduğu, Tebliğ düzenlemesinin hekimi, diş hekimini ikincil konuma ittiği, aynı zamanda 6100 sayılı Kanun'a da aykırı olduğu,

-Aynı maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi yönünden; zorunlu mesleki sorumluluk sigortasının yapılmış olmasının, sigorta konusu iş sebebiyle sigortacının bildirdiği avukat ile vekâlet sözleşmesi yapma zorunluluğunu getirmediği, sigortalının avukatını sigortacının belirlemesinin çıkar çatışmalarında sigortacı lehine taraf tutmak anlamına geleceği, sigortalıları vekâlet vermeye zorladığı, sigortacılarla işbirliği yapan avukatların olmasınınAvukatlık Kanunundaki çıkar karşılığı avukata iş temin etme yasağının ihlali anlamına geleceği,

-Aynı maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresi yönünden; ceza muhakemesinde sanığın yanında davaya katılma gibi bir müessesenin olmadığı, bu bakımından sigortacının sanığın izni ile de olsa savunmaya nasıl iştirak edeceğinin anlaşılamadığı, sigortacı tarafından seçilen avukatın sanığın savunmasına katılmasının ancak müdafii olarak atanması halinde mümkün olduğu, sigortalının güvendiği avukatın yardımı ile savunmasını yapma hakkına sahip olduğu, bu hakkı kullandığında hukuki destek hizmetlerine ilişkin olarak da ödenmiş pirimleri gözetilerek avukatlık giderlerinin poliçe kuralları çerçevesinde karşılaması gerektiği iddia edilerek anılan düzenlemelerin iptali istenilmektedir.

DAVALILARIN_SAVUNMASI   : Davalı idareler tarafından;

-Dava konusu Tebliğ eki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin birincifıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare" ibaresi yönünden; maddenin değişiklik öncesi halinde, sigortalının savunmasını üstlenen avukata ilişkin masrafların, eğer şirket davaya müdahil olmak isterse teminat kapsamına girmekte olduğu, istemezse şirketin herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığı, yapılan değişiklik ile, sigortalının savunmasını üstlenen avukata ilişkin masrafların sigorta şirketince karşılanıp karşılanmayacağı konusunun sigorta şirketinin ihtiyarından çıkarıldığı, böylece sigortacının sigortalıya daha aktif olarak yardım etmesinin sağlandığı, dava gibi tazminat tutarını doğrudan etkileyen bir süreçte sigortacının konusunda uzman bir ekip ile aktif yer almasının sigortacının nihayetinde ödeyeceği tazminata karşı sigortalıyı daha etkin korumasını sağlayacağı, sigortacı ve sigortalı arasında dava arkadaşlığının olduğu, düzenlemede iki tarafın da hukuki yararının bulunduğu,

-Aynı maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi yönünden; sigortalı aleyhine açılan davada, sorumluluk davaları bakımından daha deneyimli olan ve finansal ölçeği daha geniş olan sigorta şirketinin seçeceği avukata vekâlet verilmesinin öngörüldüğü, böylece en başta sigortalının haklı menfaatlerinin daha etkin düzeyde korunmasının amaçlandığı,sigortalı tarafından tutulanavukatın vekâlet ücretinin sigortacı tarafından ödenmesi isteniyorsa sigortacının belirlediği avukata vekalet verilmesi gerektiği, sigortalının dilerse sözleşme özgürlüğü dahilinde kendisinin de ayrıca bir avukata vekâlet verebileceği, ancak bu avukatın vekâlet ücretinin şirketten talep edilemeyeceği, sorumluluk sigortasında, sigortalı ve sigortacının menfaatlerinin ortak olduğu, avukatın hekimin müdafaasını yaparken gerek hekimin gerekse şirketin haklı menfaatlerini koruduğu,

-Aynı maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresi yönünden; getirilen bu madde ile sanığın izni şartı konularak sigortacının da savunmaya yardım etmesinin sağlandığı, madde ile amaçlananın, ceza muhakemesi anlamında davaya müdahil olma değil, sigortalının sağlıklı ve yeterli savunma yapması noktasında sigortacı tarafından kendisine destek verilmesi olduğu, sigorta şirketi tarafından, sigortalının konusunda deneyimli avukatlara ulaşmasının ve seçilen avukatın giderlerinin sigortacı tarafından ödenmesinin sağlandığı, ancak bu maddenin sigorta sözleşmesi kapsamında geçerli olduğu, sigortalının dilerse sözleşme özgürlüğü dahilinde kendisinin de ayrıca bir avukata vekâlet verebileceği, ancak bu avukatın vekâlet ücretinin şirketten talep edilemeyeceği belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ      : Sevil Neşeli Demirbaş

DÜŞÜNCESİ                                : Dava konusu düzenlemelerin, Anayasanın 48. maddesi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine aykırı olduğundan iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI                    : Aytaç Kurt

DÜŞÜNCESİ                                : Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı tarafından 16/04/2016 günlü, 29686 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ"in 2. maddesinin 1.fıkrasının birinci cümlesinde yer alan " ve idare " ibaresi ve 2. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresinin iptaliistenilmektedir.

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna (Ek: 21/01/2010-5947/8 md.) eklenen Ek 12. maddesinin birinci fıkrasında, "Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır..." hükmü, beşinci fıkrasında da, "Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir." hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlere dayanılarak, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası primine yapılacak kurum katkısına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 21/07/2010 günlü, 27648 sayılı Resmi Gazete'de "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)" yayımlanmıştır. Anılan Tebliğde değişiklik yapılmasına ilişkin 16/04/2016 günlü, 29686 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğin 1. maddesi ile 2010/1 sayılı Tebliğin ekinde yer alan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları"nın "A.1. Sigortanın Konusu" başlıklı bölüme ikinci paragraftan sonra gelmek üzere, “Bu sigorta, sigortalının savunmasını üstlenen avukata ilişkin harcamaları Genel Şartların Sigortalıya Yardım başlıklı B.3.4 maddesi kapsamında temin eder.” hükmü eklenmiş, 2. maddesi ile de, “Dava açılması halinde (idari davalar dahil), sigortalının ihbarı ile sigortacı takip ve idare etmek üzere davaya her aşamada dahil olur. Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır. Sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder. Sigortalı aleyhine cezai kovuşturmaya geçilmesi halinde, sanığın izni ile sigortacı da savunmaya iştirak eder. Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder. Sigortalının sigortacının onayını almadan yaptığı sulh sözleşmesi, bildirimden itibaren onbeş gün içinde onay verilmemişse, sigortacıya karşı geçersizdir; sigortacı haklı olmayan sebeplerle sulhe onay vermekten kaçınamaz. Sigortacı, sulhe bağlı usulüne uygun yapılmış giderleri ödemekle yükümlüdür.”hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu Tebliğin 2. maddesinin 1.fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare" ibaresi yönünden;

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Fer'i Müdahale" başlıklı 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Sigorta şirketinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan sigortalı yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla tahkikat sona erinceye kadar fer'i müdahil olarak davada yer alabileceği açık olmakla birlikte, görülmekte olan bir davada sigorta şirketinin ancak davalı olarak gösterilmesi halinde davalı sıfatı taşıyabileceği ve bu durumdan kaynaklanan hak ve yetkileri kullanabileceği, davalı olarak gösterilmediği bir davada ise, davanın ihbarı halinde müdahale talebinde bulunabileceği ve bu durumda kullanabileceği hak ve yetkilerin usul hukukunda belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda, yasal bir dayanak olmamasına rağmen getirilen düzenlemedehukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Dava konusu Tebliğin 2. maddesinin 1.fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresinin incelenmesine gelince;

Mevzuatımızdaki düzenlemelere göre, savunma hakkının kullanılabilmesi için avukatın yardımı şart değildir. Nitekim, Anayasa'nın 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiş, Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde de, "Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir" denilmek suretiyle yukarıda değinilen hususa vurgu yapılmıştır.

Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu'nun 35. ve 63. maddeleri uyarınca birey, savunma hakkının kullanımında bir başkasının yardımını istiyorsa o kişinin baro levhasına kayıtlı ve işten yasaklanmamış bir avukat olması gerekmektedir. Savunma hakkının olmazsa olmazı ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de belirtildiği üzere bireyin avukatını serbestçe belirleme hakkıdır.

Anayasanın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda sözleşme hürriyetine sahip olduğu, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 26. maddesinde, tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık sözleşmesinin kapsamı" başlıklı 163. maddesinin birinci fıkrasında ise, Avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği hükümlerine yer verilmiş olup, sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir.

Bu durumda, Anayasa uyarınca sözleşme özgürlüğünün sınırlanabilmesinin ancak kanunla mümkün olabilmesi karşısında, anılan Tebliğ düzenlemesi ile sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin Anayasada güvence altına alınan sözleşme hürriyetine aykırı olduğundan düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe tutarı ile sınırlı olduğu, poliçe tutarını aşan kısım yönünden sigortalı ile sigortacının menfaatlerinin çatışabileceği, sigortalı ile sigorta şirketinin ileride hasım konumunda olmaları ihtimali göz önünde bulundurulduğunda, sigortalının, sigortacının göstereceği avukata vekâlet vermek zorunda bırakılması ve sadece bu durumda sigortalının avukatına ilişkin giderlerin ödeneceği yolundaki düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu da açıktır.

Belirtilen nedenlerle dava konusu düzenlemenin anılan maddelerinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

 

Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, duruşma için önceden taraflara bildirilen 21/11/2019 tarihinde davacılar vekili Av. Mustafa Güler'in, davalıları temsilen Av. Serpil Güçlü'nün geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ       :

21/07/2010 tarihli ve 27648 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'in ekinde yer alan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının "Sigortaya Yardım" başlıklı B.3.4. maddesinde 16/04/2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tebliğ'in 2. maddesi ile değişiklik yapılmıştır.

Anılan değişikliğin ardından davacılar tarafından, Tebliğin ek Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare etmek" ibaresi, "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." şeklindeki ikinci cümlesi ve "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." şeklindeki ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE             :

İlgili Mevzuat:

1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un ek 12. maddesinde; "Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır. Bu sigorta priminin yarısı kendileri tarafından, diğer yarısı döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermayeden, döner sermayesi bulunmayan kurumlarda kurum bütçelerinden ödenir.

            Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan veya mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama sebebi ile kişilere verebilecekleri zararlar ile bu sebeple kendilerine yapılacak rücuları karşılamak üzere mesleki malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorundadır.

            Zorunlu mesleki malî sorumluluk sigortası, mesleklerini serbest olarak icra edenlerin kendileri, özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanlar için ilgili özel sağlık kurum ve kuruluşları tarafından yaptırılır.

            Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışanların sigorta primlerinin yarısı kendileri tarafından, yarısı istihdam edenlerce ödenir. İstihdam edenlerce ilgili sağlık çalışanı için ödenen sigorta primi, hiçbir isim altında ve hiçbir şekilde çalışanın maaş ve sair malî haklarından kesilemez, buna ilişkin hüküm ihtiva eden sözleşme yapılamaz.

            Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir.

            Bu maddedeki zorunlu sigortaları yaptırmayanlara, mülki idare amirince sigortası yaptırılmayan her kişi için beşbin Türk Lirası idari para cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.

            Bu hükme dayanılarak, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası primine yapılacak kurum katkısına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 21/07/2010 tarihli ve 27648 sayılı Resmî Gazete'de 2010/1 sayılı Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1) yayımlanmıştır.

16/04/2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ'in 1. maddesi ile, 2010/1 sayılı Tebliğin ekinde yer alan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları"nın "A.1. Sigortanın Konusu" başlıklı bölümüne ikinci paragraftan sonra gelmek üzere, “Bu sigorta, sigortalının savunmasını üstlenen avukata ilişkin harcamaları Genel Şartların Sigortalıya Yardım başlıklı B.3.4 maddesi kapsamında temin eder.” hükmü eklenmiş; 2. maddesi ile de Genel Şartların "Sigortalıya Yardım" başlıklı B.3.4. maddesi “Dava açılması halinde (idari davalar dahil), sigortalının ihbarı ile sigortacı takip ve idare etmek üzere davaya her aşamada dahil olur. Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır. Sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder.

            Sigortalı aleyhine cezai kovuşturmaya geçilmesi halinde, sanığın izni ile sigortacı da savunmaya iştirak eder. Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder.

            Sigortalının sigortacının onayını almadan yaptığı sulh sözleşmesi, bildirimden itibaren onbeş gün içinde onay verilmemişse, sigortacıya karşı geçersizdir; sigortacı haklı olmayan sebeplerle sulhe onay vermekten kaçınamaz. Sigortacı, sulhe bağlı usulüne uygun yapılmış giderleri ödemekle yükümlüdür.”şeklinde değiştirilmiştir.

Dava konusu düzenlemelerin incelenmesi:

1- 2010/1 sayılı Tebliğin ekinde yer alan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare etmek" ibaresinin incelenmesi:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Fer'i müdahale" başlıklı 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.

Sigorta şirketinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan sigortalı yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla tahkikat sona erinceye kadar fer'i müdahil olarak davada yer alabileceği açık olmakla birlikte, görülmekte olan bir davada sigorta şirketinin ancak davalı olarak gösterilmesi halinde davalı sıfatı taşıyabileceği ve bu durumdan kaynaklanan hak ve yetkileri kullanabileceği, davalı olarak gösterilmediği bir davada ise, davanın ihbarı halinde müdahale talebinde bulunabileceği ve bu durumda kullanabileceği hak ve yetkilerin usul hukukunda belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda, Kanunda herhangi bir dayanak olmamasına rağmen müdahilin müdahale talebinde bulunduğu davayı idare edebileceğine ilişkin düzenlemede 6100 sayılı Kanuna ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2- 2010/1 sayılı Tebliğin ekinde yer alan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile aynı maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin incelenmesi:

Mevzuatımızdaki düzenlemelere göre, savunma hakkının kullanılabilmesi için avukatın yardımı şart değildir. Nitekim, Anayasa'nın 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiş, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde de, "Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir." denilmek suretiyle yukarıda değinilen hususa vurgu yapılmıştır.

Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu'nun 35. ve 63. maddeleri uyarınca birey, savunma hakkının kullanımında bir başkasının yardımını istiyorsa o kişinin baro levhasına kayıtlı ve işten yasaklanmamış bir avukat olması gerekmektedir. Savunma hakkının olmazsa olmazı ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de belirtildiği üzere bireyin avukatını serbestçe belirleme hakkıdır.

Anayasa'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda sözleşme hürriyetine sahip olduğu, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 26. maddesinde, tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği, Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık sözleşmesinin kapsamı" başlıklı 163. maddesinin birinci fıkrasında ise, Avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği hükümlerine yer verilmiş olup, sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir.

Bu durumda, Anayasa uyarınca sözleşme özgürlüğünün sınırlanabilmesinin ancak kanunla mümkün olabilmesi karşısında, anılan Tebliğ düzenlemesi ile sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin Anayasada güvence altına alınan sözleşme hürriyetine aykırı olduğu, Kanundan kaynaklı bir hak olan bireyin avukatını serbestçe belirlemesi hakkının Tebliğ ile ortadan kaldırılması sonucunu doğuran düzenlemelerde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe tutarı ile sınırlı olduğu, poliçe tutarını aşan kısım yönünden sigortalı ile sigortacının menfaatlerinin çatışabileceği, sigortalı ile sigorta şirketinin ileride hasım konumunda olmaları ihtimali göz önünde bulundurulduğunda, sigortalının, sigortacının göstereceği avukata vekâlet vermek zorunda bırakılması ve sadece bu durumda sigortalının avukatına ilişkin giderlerin ödeneceği yolundaki düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu da açıktır.

KARAR SONUCU                            :

         Açıklanan nedenlerle;

1.            16/04/2016 tarihli ve 29686 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ'in 2. maddesi ile değiştirilen 2010/1 sayılı Tebliğin eki Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.3.4. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare" ibaresi ve ikinci cümlesi ile aynı maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin İPTALİNE,

2. Kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre duruşmalı işler için belirlenen 4.125,00 TL avukatlık ücretinin ve aşağıda dökümü yapılan toplam 378,80 TL yargılama giderinin davalı idarelerden alınarak davacılara verilmesine,

3. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesini takiben isteği halinde davacılara iadesine,

4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 21/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

Başkan

 

Üye

 

Üye

 

Üye

 

Üye

Yılmaz

AKÇİL

Vahit

KINALITAŞ

Ali

ÜRKER

Abdullah

AYGÜN

Hamdi

ŞENLER


         
 
T.C.
                 D A N I Ş T A Y
  İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 
  YD İtiraz No : 2016/1256
 
 
İtiraz Eden (Davacılar) : 1- Türk Tabipleri Birliği
   2- Türk Diş Hekimleri Birliği
Vekili   : Av. Mustafa Güler
                           Mebusevleri Mah. Anıt Cad. No:6/7, 
                             Tandoğan (Anadolu Meydanı) - Çankaya / ANKARA
 
Karşı Taraf (Davalılar) : 1- Başbakanlık - ANKARA
  2- Hazine Müsteşarlığı - ANKARA
Vekili : Hukuk Müşaviri Nadire Ünsal
  İnönü Bulvarı, No:36, Emek - ANKARA
 
İstemin Özeti : Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen, yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 22/09/2016 günlü, E:2016/5597 sayılı karara, davacılar itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasını istemektedirler.
 
Danıştay Tetkik Hâkimi : Meral Avşar Biçken
 
Düşüncesi : İtirazın kabulü gerektiği düşünülmektedir.
 
 
TÜRK MİLLETİ ADINA
 
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı tarafından 16/04/2016 günlü, 29686 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)'de Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ"in 2. maddesinin 1.  fıkrasının birinci cümlesinde yer alan " ve idare " ibaresi ve 2. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin 22/09/2016 günlü, E:2016/5597 sayılı karara, davacılar itiraz etmekte ve  yürütmenin durdurulmasını istemektedirler.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanuna (Ek: 21/01/2010-5947/8 md.) eklenen Ek 12. maddesinin birinci fıkrasında, "Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, tıbbi kötü uygulama nedeniyle kendilerinden talep edilebilecek zararlar ile kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı sigorta yaptırmak zorundadır..." hükmü, beşinci fıkrasında da, "Zorunlu sigortalara ilişkin teminat tutarları ile uygulama usul ve esasları Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Hazine Müsteşarlığınca belirlenir." hükmü yer almaktadır.
Bu hükümlere dayanılarak, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası primine yapılacak kurum katkısına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla 21/07/2010 günlü, 27648 sayılı Resmi Gazete'de "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında Kurum Katkısına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Tebliğ (2010/1)" yayımlanmıştır. Anılan Tebliğde değişiklik yapılmasına ilişkin 16/04/2016 günlü, 29686 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tebliğin 1. maddesi ile 2010/1 sayılı Tebliğin ekinde yer alan "Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları"nın "A.1. Sigortanın Konusu" başlıklı bölüme ikinci paragraftan sonra gelmek üzere, “Bu sigorta, sigortalının savunmasını üstlenen avukata ilişkin harcamaları Genel Şartların Sigortalıya Yardım başlıklı B.3.4 maddesi kapsamında temin eder.” hükmü eklenmiş, 2. maddesi ile de, “Dava açılması halinde (idari davalar dahil), sigortalının ihbarı ile sigortacı takip ve idare etmek üzere davaya her aşamada dahil olur. Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır. Sigortacı dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlüdür. Şu kadar ki, hükmolunan tazminat sigorta bedelini geçerse, sigortacı bu masrafları sigorta bedelinin tazminata oranı dahilinde öder. Sigortalı aleyhine cezai kovuşturmaya geçilmesi halinde, sanığın izni ile sigortacı da savunmaya iştirak eder. Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder. Sigortalının sigortacının onayını almadan yaptığı sulh sözleşmesi, bildirimden itibaren onbeş gün içinde onay verilmemişse, sigortacıya karşı geçersizdir; sigortacı haklı olmayan sebeplerle sulhe onay vermekten kaçınamaz. Sigortacı, sulhe bağlı usulüne uygun yapılmış giderleri ödemekle yükümlüdür.”  hükmüne yer verilmiştir.
 
Dava konusu Tebliğin 2. maddesinin 1.  fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "ve idare" ibaresi yönünden;
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Fer'i Müdahale" başlıklı 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır.
Sigorta şirketinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan sigortalı yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla tahkikat sona erinceye kadar fer'i müdahil olarak davada yer alabileceği açık olmakla birlikte, görülmekte olan bir davada sigorta şirketinin ancak davalı olarak gösterilmesi halinde davalı sıfatı taşıyabileceği ve bu durumdan kaynaklanan hak ve yetkileri kullanabileceği, davalı olarak gösterilmediği bir davada ise, davanın ihbarı halinde müdahale talebinde bulunabileceği ve bu durumda kullanabileceği hak ve yetkilerin usul hukukunda belirlendiği göz önünde bulundurulduğunda, Kanunda herhangi bir dayanak olmamasına rağmen müdahilin müdahale talebinde bulunduğu davayı idare edebileceğine ilişkin düzenlemede 6100 sayılı Yasaya ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
 
Dava konusu Tebliğin 2. maddesinin 1.  fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Sigortalı, sigortacının göstereceği avukata gereken vekâletnameyi vermek zorundadır." ibaresi ile aynı maddenin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Bu takdirde, sigortacı yalnız seçtiği avukatın giderlerini öder." ibaresinin incelenmesine gelince;
Mevzuatımızdaki düzenlemelere göre, savunma hakkının kullanılabilmesi için avukatın yardımı şart değildir. Nitekim, Anayasa'nın 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralına yer verilmiş, Avukatlık Kanunu'nun 35. maddesinde de, "Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir" denilmek suretiyle yukarıda değinilen hususa vurgu yapılmıştır. 
 
Bununla birlikte, Avukatlık Kanunu'nun 35. ve 63. maddeleri uyarınca birey, savunma hakkının kullanımında bir başkasının yardımını istiyorsa o kişinin baro levhasına kayıtlı ve işten yasaklanmamış bir avukat olması gerekmektedir. Savunma hakkının olmazsa olmazı ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde de belirtildiği üzere bireyin avukatını serbestçe belirleme hakkıdır.
Anayasanın  "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin dilediği alanda sözleşme hürriyetine sahip olduğu, "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Sözleşme özgürlüğü" başlıklı 26. maddesinde, tarafların, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebileceği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık sözleşmesinin kapsamı" başlıklı 163. maddesinin birinci fıkrasında ise, Avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği hükümlerine yer verilmiş olup, sözleşme özgürlüğü uyarınca kişiler, hukuksal ilişkilerini özgür iradeleriyle ve sözleşmelerle düzenlemekte serbesttir. 
Bu durumda, Anayasa uyarınca sözleşme özgürlüğünün sınırlanabilmesinin ancak kanunla mümkün olabilmesi karşısında, anılan Tebliğ düzenlemesi ile sözleşme özgürlüğüne sınırlama getirilmesinin Anayasada güvence altına alınan sözleşme hürriyetine aykırı olduğu gibi, Yasadan kaynaklı bir hak olan bireyin avukatını serbestçe belirlemesi hakkının Tebliğ ile ortadan kaldırılması sonucunu doğuran düzenlemede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Öte yandan, sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe tutarı ile sınırlı olduğu, poliçe tutarını aşan kısım yönünden sigortalı ile sigortacının menfaatlerinin çatışabileceği, sigortalı ile sigorta şirketinin ileride hasım konumunda olmaları ihtimali göz önünde bulundurulduğunda, sigortalının, sigortacının göstereceği avukata vekâlet vermek zorunda bırakılması ve sadece bu durumda sigortalının avukatına ilişkin giderlerin ödeneceği yolundaki düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu da açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının itirazının KABULÜNE, Danıştay Onbeşinci Dairesinin  22/09/2016 günlü, E:2016/5597 sayılı kararının kaldırılmasına; olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6352 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu Tebliğin anılan hükümlerinin YÜRÜTÜLMESİNİN DURDURULMASINA, 26/12/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
 
Başkan
 
Üye
 
Üye
 
Üye
 
Üye
Namık Kemal 
ERGANİ
Nüket 
YOKLAMACIOĞLU
Gürsel 
MEKİK
Ziya 
ÖZCAN
Hasan 
GÜZELER
 
 
 
 
 
 
Üye
 
Üye
 
Üye
 
Üye
 
Üye
Abdülkadir 
ATALIK
Bilal 
ÇALIŞKAN
 
 
 
 
Üye
Yunus
AYKIN
(X)
Cevdet 
MALKOÇ
 
 
 
 
Üye
Muhsin
YILDIZ
Oğuz 
YAĞLICI
 
 
 
 
Üye
Bilge
APAYDIN
Hasan 
ODABAŞI
 
 
 
 
 
KARŞI OY :
 
X- Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların bakılan uyuşmazlıkta gerçekleşmediği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin Daire kararına yapılan itirazın reddi gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.
 
 
Üye
Yunus
AYKIN