ŞEHİR HASTANELERİYLE İLGİLİ MEVZUAT

Şehir hastanelerinin finansman yöntemi olan kamu özel ortaklığının yasal takibini yapmak oldukça güçtür. Bu nedenle ilgilenenlerin ve araştırmacıların kolaylıkla ulaşabilmesi için bir derleme hazırladık. Derlemede, Türk Tabipleri Birliği’nin açtığı davalarla bu değişikliklerin ilintisi de açıklanmıştır.

5396 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa Bir Ek Madde Eklenmesi Hakkında Kanun TBMM’de 03.07.2005 günü görüşülerek kabul edildi.[1] Tasarı, Plan ve Bütçe Komisyonunda görüşüldü, küçük redaksiyon önerileri dışında bir muhalefet şerhi yazılmadı.[2] 3 Temmuz 2005 Pazar günü TBMM Genel Kurulu, muhalefet partilerinin protestosu nedeniyle 235 AKP milletvekillinin katılımıyla toplandı ve 1 Ekim’e kadar tatile girdi. Sağlık alanında kamu özel ortaklığı uygulamasının temelini atan yasa, siyasi parti gruplarının, milletvekillerinin tek bir sözü olmaksızın kabul edildi. [3] Anamuhalefet partisi bu yasa için Anayasa Mahkemesine başvuru yapmadı. Böylece sağlık hizmetlerinin tümüyle özelleştirilmesini sağlayacak yasa mevzuata girdi.

2006 yılında uygulama için Yönetmelik yayımlandı. Eczacı İşverenleri Sendikası, Yönetmelikle eczanelerin de şirketlere devrine izin veren “eczane” kelimesinin iptali için dava açtı. Dava sürerken Yönetmelikten “eczane” kelimesi çıkarıldı.

3 Haziran 2007 günü, TBMM’nin seçimlerden önceki son oturumunda bu kez kamu özel ortaklığı uygulamasını yapacak Kamu Özel Ortaklığı Daire Başkanlığı kurulmasına ilişkin 5683 sayılı Yasa kabul edildi. [4] [5]  

2009 yılında Kayseri şehir hastanesi (ihale ilanındaki adıyla entegre sağlık kampüsü) için ihale ilanı çıktı. Bu dönemde ihale şartnamesi almak için başvuran bir vatandaş ihalenin, Yönetmeliğin ve dayanak Yasanın iptali talebiyle dava açtı. 

Etlik şehir hastanesi ihalesi 30 Haziran 2011’de yapıldı ve ihaleler birbirini izledi. Bu arada 12 Haziran 2011 seçimlerinden önceki son TBMM oturumunda kabul edilen 6225 sayılı Yasayla Sağlık Bakanlığının elindeki hastanelerin TOKİ’ye devrine olanak sağlayan düzenleme kabul edildi. [6]

2 Kasım 2011’de Sağlık Bakanlığının yapısını tümüyle değiştiren 663 sayılı KHK yürürlüğe girdi. KÖO Daire Başkanlığı, yeni kurulan Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğüne bağlı bir birime dönüştürüldü. Aynı zamanda 20 Milyon TL’ye kadar olan yatırımlara Sağlık Bakanının bizzat karar verebileceğine ilişkin düzenleme de eklendi.

31 Mart 2012 günü kabul edilen 6288 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu İle Bazı Yatırım Ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunda Ve Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile KÖO ihalelerini alan şirketlere tam KDV muafiyeti getirildi. [7] 19 Nisan 2012 tarihinde kabul edilen 6292 sayılı Yasa ile bu hastaneler ile 2B arazileri arasındaki bağ kuruldu.

Türk Tabipleri Birliği’nin Etlik, Bilkent ve Elazığ ihalelerine karşı açtığı davada 2012 yılı Haziran ayında Danıştay 13. Dairesi ihalelerin yürütmesini durdurdu ve dayanak Yasanın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurdu. Kamu Özel Ortaklığı Daire Başkanlığı hiçbir yasal dayanağı olmadığı halde ihaleyi alan şirketlere, kapatılacak hastanelerin arazilerini otel, AVM, rezidans yapmak üzere vermeyi vaat etmişti. Danıştay bu nedenle ihaleleri açıkça hukuka aykırı bularak yürütmenin durdurulmasına karar verdi. Anayasa Mahkemesi gündemine yaklaşık 1 yıl alınmayan başvuru, yeni yasa yapılması nedeniyle “karar verilmesine yer olmadığına dair kararla” tamamlandı. (AYM 6.6.2013 karar tarihi, 2012/105E.-2013/71K.)

6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli İle Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi Ve Hizmet Alınması İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun 21 Şubat 2013 günü TBMM’de kabul edildi. Yasaya Danıştayın yürütmeyi durdurma kararının etrafından dolanmayı sağlamak için “Mevcut hastane arazilerinin şirketlere devrini öngören ihale şartname ve sözleşmeleri uygulanmaz” denildi. Aynı Yasayla şirketlere her türlü borçlarına tam Hazine garantisi verildi.[8]

6428 sayılı Yasanın kimi maddeleri için anamuhalefet partisi tarafından yapılan başvuru Anayasa Mahkemesi tarafından değerlendirildi. Bazı maddeler için davanın açılmamış sayılmasına karar verildi ve ihale edilen işlerin denetiminin de ihale edilmesini sağlayan “veya denetletir” ibaresi iptal edildi. (AYM 1.4.2015 günlü, 2013/50E.-2015/38K. sayılı kararı) Anayasa Mahkemesinin kararının gerekçesinde başvuru dilekçesinde iptali talep edilen maddelere ilişkin yeterli açıklama yapılmadığı, süre verilmesine karşın eksikliğin giderilmediği belirtildi. Dahası mahkeme kararlarının uygulanmayacağına dair bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya uygun bulundu. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “veya denetletir” ibaresi de 7 Eylül 2016 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 6745 sayılı Yasa ile yeniden getirildi. Anayasa Mahkemesi önceki iptal kararındaki gerekçesini terk ederek denetim işleminin özel kişiler eliyle yürütülmesinin Anayasaya aykırı olmadığına hükmederek iptal talebini reddetti. (AYM 20.12.2018 günlü, 2016/181E.-2018/111K) [9]   

26 Şubat 2014 günü kabul edilen 6527 sayılı Yasa ile hem şirketlerce istenen teknik düzeltmeler yapıldı hem de sürmekte olan davaların olası sonuçlarını önlemek için “davalarda çıkacak iptal kararları uygulanmaz” denilerek hukuk devletini şirketler için ayaklar altına alan bir düzenleme yapıldı. Değişiklikte sözleşmelerde Bakan Onayı ile değişiklik yapılması da kabul edilerek aslında tüm ihale sürecinin işlevsiz kılınmasının önü açıldı. Anayasa Mahkemesi kararında yargı kararlarına uyulmayabileceğine dair düzenlemeyi Anayasaya aykırı bulmadı.(AYM 3.3.2016 günlü, 2014/92E.-2016/6K) [10] Aynı Yasada şirketlerin orman alanlarına da hastane yapmalarına olanak sağlandı.[11] 9 ve 10 Mayıs 2014 günlü Resmi Gazetelerde yeni KÖO Yönetmeliği yayımlanarak yürürlüğe girdi. Hemen peşinden şehir hastaneleri için Hazine’nin borç üstlenimine dair Yönetmelik yayımlandı. Son olarak 27 Mart 2015 günü kredi kuruluşlarının talebiyle olduğu açıkça kanun gerekçesine yazılarak “davanın Türkiye’de görülmesi kaydıyla” ibaresi madde metninden çıkarıldı ve doğacak uyuşmazlıkların yabancı tahkime tabi olacağına dair kanun yapıldı; 6639 sayılı Yasa 15 Nisan 2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.[12]  Ancak bu düzenlemeye karşı Anayasa Mahkemesine bir başvuru yapılmadı. [13]

Kalkınma Bakanlığı’na bağlı Para-Kredi ve Koordinasyon Kurulu’nun, Döviz Kazandırıcı Hizmet Ticaretinin Desteklenmesi Hakkında Kararı 2 Haziran 2015 günlü Resmi Gazetede yayımlandı.[14]  Sağlık turizmi de destek kapsamına alındı. Şehir hastanelerinin sağlık turizminde faaliyet göstermesi de hedefler arasında. Sağlık turizmi tesislerine 2015/8 Sayılı Döviz Kazandırıcı Hizmet Ticaretinin Desteklenmesi Hakkında Karar’ın Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Genelge ile çeşitli destek ve teşvikler getirildi.[15] Sağlık turizmiyle ilişkili mevzuatla da ayrıca kolaylıklar getirildi.

15 Temmuz 2016 günü kabul edilen 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 9 Ağustos 2016 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.[16] Yasanın 27. Maddesiyle Damga Vergisi Kanunda değişiklik yapılarak “Kamu özel iş birliği kapsamında tesis yapımı ve yenilenmesi işlerini üstlenen tam mükellef firmaların yapacakları hizmet ve faaliyetler deki kâğıtlar (gümrük idarelerine verilen beyannameler dâhil) damga vergisinden müstesna” kılındı. Aynı Yasada Harçlar Kanununda da değişiklik yapılarak “Kamu özel iş birliği kapsamında tesis yapımı ve yenilenmesi işlerini üstlenen tam mükellef firmaların yapacakları hizmet ve faaliyetleri” de harçlardan müstesna tutuldu. Yasanın 76 ncı maddesiyle bu hükümlerin 9/8/2016’dan sonra yapılan proje ve işlere uygulanması hüküm altına alındı. Bu Yasa için Anayasa Mahkemesine herhangi bir başvuru yapılmadı.

Trabzon’a ve Zonguldak’a şehir hastanesi yapılabilmesi için Kıyı Kanununa istisna hükmü getiren bir düzenleme yapıldı[17] 7033 sayılı Kanun 1 Temmuz 2017 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. Aynı maddeye Rize’nin eklenmesine dair değişiklik yapan 7144 sayılı Kanun 25 Temmuz 2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.[18] Yapılan değişikliğin uygulamasını göstermek üzere Kıyı Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 29 Haziran 2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. [19]

Kira sertifikası ihracına ilişkin 3 Nisan 2013 günü kabul edilen 6456 sayılı Kamu Finansmanı Ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 18 Nisan 2013 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi. [20]  Anayasa Mahkemesi, şirketlere tanınan imtiyazların hukuka aykırı olmadığına hükmetti. [21]

Gayrimenkul Sertifikaları Tebliğinde,  3 Ağustos 2016 ve 7 Mart 2017 günlü Resmi Gazetelerde yayımlanan değişikliklerle, inşa edilecek taşınmazın, belirli bölümlerine karşılık gelecek hisselerin ihracına olanak sağlandı. Yapılan değişikliklerde bunun daha çok kentsel dönüşüm projelerine ilişkin olan kısmı belirli olsa da boşlukta kalanlar bölümlerin hastaneleri yapacak şirketlerin hisse satışı yapmasını önlemeye yönelik koruyucu düzenleme konulmadı. 

TBMM Başkanlığı’na 27.9.2017 günü sunulan Bazı Vergi Kanunları ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Tasarısının [22] 33 ve 34. Maddeleriyle, özel amaçlı kuruluşlardan temin edilen fonların kamu-özel işbirliği çerçevesinde gerçekleştirilen projelerin finansmanında kullanılması şartıyla, fonların kullandırılmasına ilişkin olarak düzenlenen kâğıtlar ile bunların teminatı ve geri ödenmesine ilişkin işlemler nedeniyle düzenlenen kâğıtlara damga vergisi istisnası sağlanması, Kamu özel işbirliği projelerinin finansmanı için yurtdışında ihraç edilen menkul kıymet karşılığında fon temin etmek için kurulan özel amaçlı kuruluşların, bu fonları proje yüklenicisi firmalara kullandırmasına ilişkin işlemler ile bunların teminatı ve geri ödenmesine ilişkin işlemlerin yargı harçları dışında kalan harçlardan istisna tutulması düzenlendi. 7061 sayılı Yasa 5.12.2017 günlü Resmi Gazetede yayımlandı.[23] OHAL kapsamında çıkarılan 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 24.12.2017 günlü Resmi Gazetede yayımlandı. [24] Yapılan değişiklikle 375 sayılı KHK’ye eklenen Geçici 23. Maddenin 13. Fıkrasıyla şehir hastanelerinin açılması nedeniyle kapatılan hastanelerde 4.12.2017 tarihi itibariyle çalışanların Sağlık Bakanlığı bünyesinde belirlenen şartları taşıması koşuluyla sürekli işçi olarak çalıştırılacağı, daha sonra açılacak şehir hastanelerine nakledilen hastanelerin çalışanlarının ise Devlet Personel Başkanlığı’nın belirleyici yerlere atamalarının yapılacağı düzenlendi.

Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da[25] değişiklik yapan Bakanlar Kurulu Kararı 25.1.2018 günlü Resmi Gazetede yayımlandı. [26] Yapılan değişiklikle kamu özel işbirliği projeleri yapan şirketlerin yurtdışından temin edeceği kredilere ilişkin “döviz geliri olmayan Türkiye’de yerleşik kişilerin yurtdışından döviz kredisi temin etmeleri yasağı” kaldırıldı.

6428 sayılı Yasanın 1. Maddesindeki “Tesis” tanımı 2.7.2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 703 sayılı KHK’nin 120. Maddesiyle değiştirilerek bu bentte yer alan “kanunla” ibaresinden sonra gelmek üzere “veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle” ibaresi eklendi. [27] Aynı KHK ile Yönetmelik maddesindeki “Maliye Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığının görüşleri alınmak suretiyle Bakanlıkça hazırlanacak ve Bakanlar Kurulu” ibaresi “Cumhurbaşkanı” şeklinde değiştirildi ve “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” olarak yeni düzenleme yapıldı. Yine 703 sayılı KHK ile Yasaya Geçici 2. Madde eklenerek “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte akdedilmiş sözleşmelerin konusunu teşkil eden işlerde, yatırım döneminde yeni ihtiyaçların ortaya çıkmış olması ve bu ihtiyacın sözleşmede öngörülen iş değişikliği sınırları dâhilinde giderilememesi halinde, bir defaya mahsus olmak üzere yapılacak iş değişikliğine Sağlık Bakanlığının talebi üzerine Cumhurbaşkanı ya da Cumhurbaşkanınca belirlenen kurul veya mercice izin verilebilir. Sözleşme sınırları dışındaki ilave işin yaptırılması için ayrıca yüklenicinin muvafakati alınır” düzenlemesi yapıldı.  

Şehir hastanelerinin yapımına karar veren Yüksek Planlama Kurulu’nun Kalkınma Bakanlığı’nın kapatılmasıyla bağlantısı değiştirildi, 2.8.2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 2018/3 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi ile yeniden düzenleme yapılarak Kurul’un yetkisinin doğrudan Cumhurbaşkanı tarafından kullanacağı belirlendi.[28] Böylece yeni hastane yapılmasına veya bu yöntemle herhangi bir sağlık tesisi yaptırılmasına bizzat Cumhurbaşkanının karar verebileceği kabul edildi.

Şehir hastanelerini yapan şirketlerden satın alınan sağlık hizmetlerinin daha uygun fiyatla satın alınabilmesine yönelik pazar testinin beş yılda bir yerine on yılda bir yapılmasına ve böylelikle şirketlere on yıllık sözleşme garantisi verilmesine ilişkin 6428 sayılı Yasada değişiklik yapan 7151 sayılı Yasa 6.12.2018 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdi.[29] Kanun teklifinde yer alan şehir hastanelerini yapan şirketlere yatırım dönemi için verilen Damga Vergisi muafiyetinin işletme döneminde de sürmesine ilişkin madde komisyon görüşmelerinde teklif metninden çıkarıldı.[30] Yasa ile şirketlerin işletme dönemindeki teminat tutarlarının TÜİK’in belirlediği ÜFE oranında artırılacağı da belirlendi. Aynı kanunla hastanelerin birden fazla üniversite ile ortak kullanım anlaşması yapabileceği, üniversitelerin öğretim üyesi olan hekimlerin bu hastanelerde sözleşmeli statüde çalışacağı ve uygulamanın sağlık turizmine yönelik olacağı düzenlendi.

1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Türkiye’deki yürütme erki yeniden yapılandırıldı. Sağlık Bakanlığı’nın görev ve yetkileri de burada yeniden düzenlendi. Hastanelerin yönetimi ve denetimine ilişkin 372. maddede 18.1.2019 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 28 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile değişiklik yapılarak “Aynı yerleşke içinde birden fazla hastane bulunması durumunda bu hastanelerin müşterek yönetimi için bir koordinatör başhekim görevlendirilebilir. Koordinatör başhekime bağlı olarak, her bir hastanenin tıbbi hizmetleri ile eğitim ve araştırma faaliyetlerini yürütmek üzere başhekimlikler oluşturulabilir. Hastanelerin idari ve mali, sağlık bakım ve diğer destek hizmetleri koordinatör başhekime bağlı müdürlüklerce ilgili hastane başhekimliği ile işbirliği içerisinde yürütülür. İhtiyaç halinde her bir hastanede idari ve mali hizmetler müdürlüğü hariç olmak üzere müdürlükler kurulabilir. Bu şekilde yönetim organizasyonu kurulan hastanelerin yönetimine ve işleyişine ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça belirlenir” hükmü getirildi. [31] Sağlık Bakanlığı Döner Sermaye İşletmeleri Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 2 Mayıs 2019 günlü Resmi Gazetede yayınlandı. Yapılan değişiklikle Yönetmeliğin 4 üncü maddesinin beşinci fıkrasının sonuna “Ayrıca, İl Sağlık Müdürü aynı yerleşke içinde birden fazla hastane bulunması durumunda bu hastanelerin müşterek yönetimi için görevlendirilen koordinatör başhekimin teklifi üzerine koordinatör başhekim yardımcılarına ve/veya İdari ve Mali Hizmetler Müdürüne, 21/2/2013 tarihli ve 6428 sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen limitler dikkate alınmak suretiyle harcama yetkisini devredebilir” cümlesi eklendi. [32] Düzenlemede atıf yapılan Kanun maddesi şöyle: “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde ihale yetkilisi, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatında ilgili birimin, Bakanlık onayı ile taşra birimlerince yapılmasına karar verilen işlerde ise ilgili taşra biriminin en üst yöneticisidir. Tesisin işletilmesi döneminde sözleşmenin yürütülmesi yetki ve sorumluluğu ile harcama yetkisi, ilgili taşra biriminin en üst yöneticisine aittir. Döner sermaye kaynaklarından bu Kanun kapsamında yapılacak harcamalarda harcama yetkililiği Bakanlıkça belirlenen limitler dâhilinde yardımcılara veya en yakın alt kademe yöneticilere devredilebilir”.

Şehir hastanelerine dair 2005 yılında yapılan Yasa ve 2006 tarihli Yönetmelik hükümlerinde dövize endeksli kira ödemesi kabul edilmemişti. 6428 sayılı Yasa ve 2014 yılında yayımlanan Yönetmelik ile kira ödemelerine kur garantisi verildi. Kur artışı nedeniyle oluşan zarar gerekçe gösterilerek Yasada değişiklik yapıldı. [33] Bu değişiklik de yine TBMM’nin son oturumunda yapıldı. Yasaya “sözleşme bedeli” tanımı eklendi, Sağlık Bakanı onayı ile “sözleşme bedeli artırılmamak kaydıyla” sözleşmede değişiklik yapılabileceği, “kira ve hizmet bedellerinde artış veya azalış” yapılabileceğine dair hükümler konuldu. Yasanın TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu görüşmeleri esnasında mevcut hastanelere yapılan ödemeler ve muhtemel risklere dair rakam verilmesini isteyen milletvekillerine “ticari sır” gerekçesiyle açıklama yapılmadı. [34] 7186 sayılı Yasa 19.7.2019 günlü Mükerrer Resmi Gazetede yayınlandı. [35]

Çevre Kanununun 10. Maddesindeki Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) tâbi işlerin süreç tamamlanmadan ihale edilmesini yasaklayan düzenlemeye karşı, 25 Kasım 2014 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Çevresel Etki Değerlendirmesi Yönetmeliğinde 500 ve üzeri yatağı olan hastaneler kapsamdan çıkarıldı. Türk Tabipleri Birliği, Türkiye Barolar Birliği ve Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği tarafından açılan davada 3 Mart 2016 tarihinde verilen kararla bu istisna hükmünün yürütmesinin durdurulmasına karar verildi. 

Türk Tabipleri Birliği’nin ihalelerin iptali için açtığı davada Danıştay 13. Dairesi, yapılan yasa değişikliğiyle hukuka aykırılığın geriye dönük olarak ortadan kaldırıldığı kabulüyle davanın reddine karar verdi. Karar temyiz edildi, ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da aynı gerekçeyle temyiz talebinin reddine karar verdi. Böylelikle, idari yargı denetiminde esas olan, idari işlemlerin yapıldığı tarihin esas alınması ilkesi çiğnenmiş oldu.

Yönetmelik hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması talepli açılan davada Danıştay 13. Dairesinin ret kararına yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, “veya denetletir” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verdi. Danıştay 13. Daire Başkanlığı, “veya denetletir” ibaresinin iptaline karar verdi.