Eski Sayılar | Künye | Ana Sayfa

.

15 Nisan 2005  Sayı: 136

TTB Merkez Konseyi, TCK’de değişikliklerine ilişkin görüş ve önerilerini Adalet Bakanlığı’na iletti

“Bazı maddeler ivedilikle yeniden düzenlenmeli”

TTB’nin TCK ile ilgili olarak Adalet Bakanlığı’na ilettiği görüşlerinde, hekimlerin öncelikli görevinin tedaviye gereksinimi olan kişilere gerekli sağlık yardımını yapmak olduğu anımsatıldı ve düzenlemelerin bu çerçevede ele alınması gerektiğine dikkat çekildi.

Tıp Dünyası – ANKARA – Türk Tabipleri Birliği, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın bazı maddelerinin yeniden düzenlenmesine ilişkin görüşlerini Adalet Bakanlığı’na iletti. Görüş ve önerilerde esas olarak, hekimlerin öncelikli görevinin tedaviye gereksinimi olan kişilere gerekli sağlık yardımını yapmak ve hastayla arasında güven ilişkisini kurmak olduğu belirtildi ve düzenlemelerin bu çerçevede ele alınması gerektiğine dikkat çekildi.

TTB Hukuk Bürosu’nca hazırlanan ve Adalet Bakanlığı’na iletilen görüşlerin tam metnine TTB’nin www.ttb.org.tr adresli web sayfasından ulaşılabilir. Bu metinden kısaltılarak alıntılanan görüşler şöyle:

I- TCK 50. Maddeye ilişkin görüş ve öneriler

Madde düzenlemesinde kısa süreli hapis cezasının belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya çevrilmesi halinde ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin de geri alınacağı belirtilmiştir. Bu madde hekimlerin hekimlik mesleği uygulamalarındaki dikkat ve özen eksikliği nedeniyle ceza almaları halinde de uygulanabilecektir.

Bu durum 1219 sayılı Yasanın 28. maddesi ile açık bir çelişki oluşacaktır. Ayrıca hekimlerin yaptıkları tıbbi girişimlerin türü, zorluk derecesi ve müdahalede bulunulan koşullar nedeniyle zaman zaman istenmeyen hafif dikkat ve özen eksikliğinde dahi hekimleri meslek uygulamasından alıkoymanın yanı sıra diploma ve ruhsatlarını geri alınması, ceza ile fiil arasında açık orantısızlık yaratacaktır.

II- TCK 53. Maddeye ilişkin görüş ve öneriler

Madde esasen kasten işlenmiş suçlar için öngörülen yaptırımları düzenlemekle birlikte, mevcut haliyle  taksirli suçlardan olan bir meslek ve sanatın uygulanmasında dikkat ve özen eksikliği haline verilecek cezayı özel olarak ağırlaştırmıştır. Buna göre hapis cezasının yanı sıra bu cezanın infazından sonra ayrıca üç yıla kadar meslek uygulamasından men kararı verilebilmesi öngörülmüştür. Bu düzenlemenin Ceza Kanunun amacının düzenlendiği 1. maddesine aykırı olduğu gibi 3. maddedeki ceza ile fiil arasında olması gereken oranlılık ilkesine ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Özellikle sağlık alanında dikkat ve özen eksikliğinden kaynaklı taksirli suçlarda  cezalandırmadan beklenen amaç aşılarak ve ayrım yapılmış olacaktır.  Bu nedenle düzenleme Yasadan çıkarılmalıdır.

III- TCK 84. Maddeye ilişkin görüş ve öneriler

İntihar başlıklı yasanın bu düzenlemesinde 765 Sayılı TCK’da yer alan düzenlemeden farklı olarak “yalnızca intihara azmettirmek değil, teşvik, intihar kararını kuvvetlendirmek ya da intihara herhangi bir şekilde yardım” şeklinde ihmali davranışlar da cezalandırma kapsamına alınmıştır. 3. fıkrada alenen teşvik etmenin ve bu fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesinin   ağırlaştırıcı unsur olduğu belirtilmiştir.

a) Maddenin yeni düzenlenmiş biçiminin hekimlik mesleğinin etik değerlerle çelişki oluşturacağı düşüncesindeyiz. Madde gerekçesinde “intiharı önleme konusunda hukukî yükümlülük altında bulunan kişinin, bir intihar olgusuyla karşı karşıya olmasına rağmen, bu intihar girişimini engellememesi, bu girişim karşısında kayıtsız davranması; intihara ihmali davranışla yardım olarak nitelendirilmek gerekir.” Bu suçun oluşabilmesi için, belli bir kişinin muhatap alınması gerekmemektedir. Aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. Keza, aleniyetin basın ve yayın yoluyla gerçekleşmesi durumunda artırma oranı ayrıca düzenlenmektedir.” şeklindeki açıklama, hekimlerin “ötenazi, açlık grevleri, ölüm oruçları, vb” konularda bilimsel bir görüş bildirmesinin, konuyu tartışmasının dahi önüne geçebilecek olup, üstelik fiilin yayın yoluyla işlenmesi hükmü uyarınca da daha ağır bir ceza ile karşı karşıya kalabileceklerdir.

b) Hastalarının “özgür iradesi ve tam bir akli sağlık içinde vermiş oldukları kararlarına saygı göstererek  Dünya Sağlık Örgütü tarafından Tokyo ve Malta Bildirgeleri ile yasaklanan “zorla beslemeyi” uygulamayan hekimler, bu madde hükümlerine göre  intihara herhangi bir şekilde yardım” nedeniyle cezalandırılabilecektir. Dünya Sağlık Örgütü bildirgelerinde bu durum “Hekimlerin mesleki sorumlulukları, güven üzerine kurulmuş bir “doktor-hasta” ilişkisi çerçevesi içerisinde olmak suretiyle, hastanın sağlığını korumaktır.  Bu açlık grevcilerini de kapsar.  Eğer mahkum zorla beslenmeyi net bir ifadeyle reddetmişse, o zaman hekim klinik ve ahlaki muhakemesini hastanın yararını gözeterek en iyi biçimde kullanmalıdır. Ölüm orucunun ileri safhalarında mahkumun bilinci ve fizyolojik durumu zihni melekelerinin şüphe götürmez bir biçimde yerinde olduğunu gösteriyor ve mahkum doktorun müdahalesini halen kesinlikle onaylamıyorsa, o zaman doktor da geri adım atmaya ve bir daha müdahale etmemeye hazırlıklı olmalıdır.  Bu koşullarda hastanın menfaatini gözetmek demek, ölüm orucundaki mahkuma son bir karar özgürlüğünün tanınması ve en azından onurlu bir biçimde ölmesine izin verilmesi demektir.” şeklinde açıklanmıştır. Hasta hakları çerçevesinde, hastanın özerkliğine saygı gösterilmesi, hekimliğin evrensel değerlerine uyulması “ulusal yasalarla-etik ilkelerin” karşı karşıya getirilmesine yol açabilecek, hekimleri ikilemde bırakacaktır. 

c) Maddenin gerekçesinde “...yakalandığı hastalıktan kaynaklanan acı ve ızdırabın etkisiyle kişide hayatını sona erdirmeye yönelik bir eğilim ortaya çıkması ve bunu bir irade açıklamasıyla ortaya koyabilir. Belirtmek gerekir ki, kişinin bu şartlar altında hayatını sona erdirme yönündeki iradesinin hukukî geçerliliği söz konusu değildir.” ifadesi kullanılmıştır. Bu açıklama, Türk Medeni Kanunu’na aykırılığın yanı sıra, adli psikiyatri uygulamaları ve bilimsel yönden de hatalıdır. Kişinin hukuki ehliyetini ortadan kaldıran durumlar Türk Medeni Kanunu’nun 404-408. maddelerinde; küçüklük, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim, özgürlüğü bağlayıcı ceza ve istek üzerine” şeklinde belirlenmiş olup, 409. maddede gerekçe de açıklanan durumun ancak resmi sağlık kurulu raporuyla belirlenebileceği açıklanmıştır. Kişinin tıbbi değerlendirmesi olmaksızın iradesinin hukuki geçerliliği olmadığını ileri sürmek, kanser gibi kronik hastalığı olan kişilerin tüm hukuki işlemlerini yok saymak gibi bir sonuç doğurabilecektir.

IV- “İnsan üzerinde      deney” başlıklı              90. maddesi ile ilgili    görüşler

İnsanlar üzerinde yapılacak ilaç çalışmaları için Avrupa Birliği ülkelerinde 2001/20 sayılı direktif 1 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir.   90. madde de, gerek bilimsel açıdan, gerekse anılan 2001/20 sayılı Avrupa Birliği Direktifi hükümleri yönünden önemli hata ve eksiklikler bulunmaktadır.

Bu maddede;

1) İnsanlar üzerinde “bilimsel deney” yapan bir kişinin hapis cezası  ile cezalandırılacağını ilişkin  ifade şeklinin uygun olmadığı düşüncesindeyiz. Cezayı gerektirecek bir fiilin “bilimsel” olarak tanımlanmasının olanaksız olduğu dikkate alınarak,  amacı doğru ifade edecek şekilde yeniden düzenleme yapılması gerektiği kanısındayız . Bilimsel deney yerine “deneysel çalışma” ibaresinin kullanılabileceği kanısındayız.

2) Bilimsel deneyin insanlardan önce hayvanlarda yapılması gerektiği ve ancak bu aşamadan sonra gerekliyse insanlar üzerinde yapılabileceği söylenmektedir.  Oysaki her ilaç için uygun bir hayvan modeli olmayabilir.  Bu maddeye “insanlar üzerindeki araştırmayla kıyaslanabilir etkinlikte başka bir araştırma seçeneğinin bulunmaması” koşulunun eklenmesi  yararlı olacaktır

3) Çocuklar üzerinde bilimsel araştırma yapılması yasaklanmaktadır.  Bu durumda çocuklarda kullanılacak ilaçların sadece yetişkinler üzerinde denendikten sonra uygulanabilme durumu ortaya çıkmaktadır ki, bu bilimsel açıdan kabul edilebilir ve güvenli değildir.  Çocuklarda kullanılan aşı ve ilaçların tamamı çocuklarda yapılan deneyler sonrasında kullanılabilir hale gelmiştir.  Avrupa Birliği Direktifi’nin 4. maddesi de tamamen çocuklarda yapılacak deneylere ait olarak yazılmıştır.

V-  “Organ veya doku     ticareti” başlıklı            91. maddesi ile ilgili    görüşler

Sayılı Organ ve Doku Alınması Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun da“aksine bir vasiyet veya beyan yoksa, kornea gibi ceset üzerinde bir değişiklik yapmayan dokular alınabilir” hükmüne yer verilmiştir.   Ancak 91. maddenin (1). fıkrası, uygulamada bu gibi durumlarda da rıza alınması şeklinde anlaşılabilecektir. Yine 2238 sayılı Kanunda konuya ilişkin başka özel düzenlemelere de yer verilmiştir. 91. maddenin kapsamının tereddütsüz tespit edilip uygulanabilmesi bakımından, organ ve doku nakline ilişkin özel düzenlemelere atıf yapan bir düzenlemenin yararlı olacağı kanısındayız.

VI- “Çocuk düşürtme”  başlıklı 100. maddesine   ilişkin görüşler

Her ne durum olursa olsun, düşük yapan kadına  ceza verilmesi söz konusu olmamalı, kadının kendi yaşamını tehdit etme potansiyeli olan  bir konuda karar verme hakkı, ceza verme kapsamında/ bağlamında  düşünülmemelidir.   Bu madde tümü ile kaldırılmalıdır, 10 haftadan büyük olan düşük zaten yasa dışıdır, yapanlara, yapılmasına yardımcı olanlara caydırıcı hükümler getirilmelidir ama yine burada kadının demografik bir hedef gibi görülerek doğurganlığı ile ilgili, karar hakkını kullanmasının, cezalandırılabilir olarak kabul edilmesi, kadının insan hakkının ihlalidir, bu çeşitli uluslar arası dökümanlarda da vurgulanmıştır. (ICPD, Pekin Eylem Planı gibi). Bu gerekçeyle her iki (100 ve 103. madde) düzenlemenin de Türk Ceza Kanunundan çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz.

VII- “Sağlık mesleği  mensuplarının suçu     bildirmemesi”  başlıklı 280. maddeye ilişkin    görüşler

Bu maddenin 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun “Cürmü Haber Vermekte Zühul” başlıklı 530. maddesindeki norma karşılık düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ancak bu  düzenlemeden oldukça farklı hükümler içermektedir;

 530. maddede bildirim zorunluluğu olan suçlar “şahıslar aleyhinde” suçlar ile sınırlı tutulmuş iken, tasarıda bu sınırlama kaldırılmış bütün suçlar kapsama alınmıştır.

530. maddede  yer alan “bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseye takibata maruz kılacak ahval müstesna olmak üzere” biçimindeki sınırlayıcı hükme tasarıda yer verilmemiş, tedavi edilen kişinin dahi suç işlediği yönünde belirti var ise bildirim zorunluluğu getirilmiştir.

530. maddedeki suçun işlenmesi halinde öngörülen para cezası yerine tasarıda bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüş ve böylece yaptırım oldukça ağırlaştırılmıştır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun  278. madde genel olarak suçu bildirmeme , 279. maddede kamu görevlilerinin suçu bildirmemesi, 280. maddede ise Sağlık Personelinin suçu bildirmemesi düzenlenmiştir.  Adalet Komisyonunda kabul edilen hali ile yasalaşan bu düzenlemenin Komisyon tarafından kabul edilen madde gerekçesinde “Devlet eliyle işletilen sağlık kuruluşlarında görev yapan sağlık mesleği mensupları, kamu görevlisi sıfatını taşımaktadırlar. Bu kişilerin suçu bildirme yükümlülüğüne aykırı davranmaları halinde, yukarıdaki madde hükmü uygulanacaktır” cümlesi yer almaktadır.   Bu durumda 280. madde kapsamında sadece özel sağlık kuruluşlarında çalışan ya da mesleğini serbest olarak icra eden sağlık personeli kalmaktadır. Oysa kamu görevlisi olmayan kişilere yönelik 278. madde ile kamu görevlisi olmayan sağlık personeline yönelik 280. madde aynı cezayı içermektedir. Kamu görevlisi olan sağlık personeli de 280. madde kapsamında değil bir üst madde olan 279. madde kapsamında düzenlendiğine göre 280. maddenin teknik olarak varlığının bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Oysa 765 sayılı TCK’nda kamu görevlisi olmayan vatandaşlar için ayrı, kamu görevlileri için ayrı ve kamu görevlisi olsun ya da olmasın sağlık personeli için ayrı bir düzenleme yapılmıştır. Şeklen 765 sayılı Kanunda var olan silsile izlenmekle birlikte 280. madde sağlık alanının gereksinimlerine tamamen aykırı bir biçimde düzenlenmiştir.

Hekimlerin öncelikli görevi, tedaviye ihtiyacı olan kişilere gerekli sağlık yardımını yapmaktır. Öte yandan hekimlik bir güven mesleğidir. Kişilerin doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olan sağlığının korunması hakkı kapsamında, başvuracakları sağlık personeline güvenebilmeleri büyük önem taşımaktadır. Binlerce yıl ötesinden süzülüp gelen hekimlik mesleğinin değerleri çerçevesinde sır saklama yükümlülüğü, hastaların hiçbir endişeye, korkuya kapılmadan tedavi için başvurmalarını sağlamaya yöneliktir. Hekimlerin öncelikli ödevleri arasında yer alan  sırrın saklanması., ancak kamu düzeninin gerektirdiği istisnai hallerde kaldırılabilir. Bu da yürürlükte yer alan düzenlemede olduğu gibi ancak hekime başvuran kişi aleyhine bir suç işlenmiş ise ve bu kişi aleyhine bir soruşturmaya neden olmayacak durumlarda söz konusu olabilir. Sağlık personelinin öncelikli görevinin suçlarının faillerinin yakalanması değil, sağlık hizmetinin verilmesi olduğunun gözönünde bulundurulması gerektiği düşüncesindeyiz.