Eski Sayılar | Künye | Ana Sayfa

.

15 Şubat 2005  Sayı: 132

TTB’nin TCK’de değişikliği öngörülen bazı maddelere ilişkin görüşleri...

Türk Tabipleri Birliği, TBMM Adalet Komisyonu tarafından hazırlanan Türk Ceza Yasası tasarısının hekimleri ilgilendiren bazı maddelerine ilişkin görüşlerini açıkladı.

“İnsan üzerinde deney” başlıklı  93. madde:

Bu madde;

“ (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;

a) deneyin öncelikle yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,

b) hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bu deneylerin insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

c) deneyin, insan sağlığı üzerinde olumsuz yönde ve kalıcı bir etki bırakmaması,

d) deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,

e) deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması

ve ayrıca,

f) deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması gerekir.

(2) Çocuklar üzerinde bilimsel bir deney hiçbir surette yapılamaz.

(3) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.

(4) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” biçiminde düzenlenmiştir.

İnsanlar üzerinde yapılacak ilaç çalışmaları için Avrupa Birliği ülkelerinde 2001/20 sayılı direktif 1 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu direktif için Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü Haziran 2004 tarihine kadar yeni bir düzenleme için çalışmalarını sürdürmektedir.   

93. maddede, gerek bilimsel açıdan, gerekse anılan 2001/20 sayılı Avrupa Birliği Direktifi hükümleri yönünden önemli hata ve eksiklikler bulunmaktadır.

1) 1. fıkranın ilk paragrafında İnsanlar üzerinde “bilimsel deney” yapan bir kişinin hapis cezası  ile cezalandırılacağını ilişkin  ifade şeklinin uygun olmadığı düşüncesindeyiz. Cezayı gerektirecek bir fiilin “bilimsel” olarak tanımlanmasının olanaksız olduğu dikkate alınarak,  amacı doğru ifade edecek şekilde yeniden düzenleme yapılması gerektiği kanısındayız

2) 1. fıkranın (a) ve (b) bendinde , bilimsel deneyin insanlardan önce hayvanlarda yapılması gerektiği ve ancak bu aşamadan sonra gerekliyse insanlar üzerinde yapılabileceği söylenmektedir. Oysaki her ilaç için uygun bir hayvan modeli olmayabilir.  

3) 2. fıkrada çocuklar üzerinde bilimsel araştırma yapılması yasaklanmaktadır.  Bu durumda çocuklarda kullanılacak ilaçların sadece yetişkinler üzerinde denendikten sonra uygulanabilme durumu ortaya çıkmaktadır ki, bu bilimsel açıdan kabul edilebilir ve güvenli değildir.  Çocuklarda kullanılan aşı ve ilaçların tamamı çocuklarda yapılan deneyler sonrasında kullanılabilir hale gelmiştir.  Avrupa Birliği Direktifi’nin 4. maddesi de tamamen çocuklarda yapılacak deneylere ait olarak yazılmıştır.

4) 3. fıkrada İnsanlarda üzerindeki deneyler hastanın yazılı rızasına bağlı hale getirilmektedir.  Bu, insan üzerinde yapılacak bir bilimsel deney için mutlak gerekli olmakla birlikte, hasta açısından yeterli güvenliği sağlamaz.  Bu tür deney ve çalışmalar, ancak çalışma/deney protokolleri bağımsız Etik Kurullar tarafından onaylandıktan sonra yapılabilir. Düzenlemede bu sürece atıfta bulunulmasının gerekli olduğu kanısındayız.

5) Özel durumlarda (bilinç kaybı, acil durumlar-beyin kanması, kalp krizi vb) hastadan yazılı rıza alınamayabilir. Bu durumla ilgili tanımlamalara yasada gerek olup olmadığı tartışılmalıdır.

6)5. fıkrada belirtilen tüzel kişinin sorumluluklarının ve uygulanacak tedbirlerin anlaşılır olmaktan ve bu haliyle uygulanma olanağından yoksun oldukları kanısındayız.

“İşkence” başlıklı 97. madde:

Bu madde;

“(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 (2) Suçun

 a)çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

 b)avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ezasına hükmolunur.

 (3)Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde ,on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 (4)Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de, kamu görevlisi gibi cezalandırılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

 Bu maddenin aşağıdaki 4 başlık altında sunduğumuz önerilerdeki koyu olarak yazılmış bölümleri eklenerek düzenlenmesinin gerekli olduğu düşüncesindeyiz.

 1- Öncelikle yeni Türk Ceza Kanunu Tasarısı’nın Üçüncü Bölümünün başlığı, başta Birleşmiş Milletler “İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme”si olmak üzere işkence yasağı getiren tüm uluslar arası sözleşme ve belgelerin ruhuna uygun olarak “İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı, Aşağılayıcı Muamele veya Ceza” şeklinde düzenlenmesi önemlidir.

2-Tasarının 97. maddesinin 4. bendinde her ne kadar “iştirak” fiilinin de cezalandırılacağı belirtilmekle birlikte iştirak, sadece üçüncü şahıslar ile sınırlı tutulmuş ve ihmal fiillerini kapsama sokmamıştır. Bu bakımdan işkence fiiline iştirakin kapsamı genişletilmeli ve madde metnine “… davranışları emreden, kışkırtan ya da teşvik eden, yahut engelleyebilecek durumda olmasına karşın bunu yapmayan ve bizzat gerçekleştiren kamu görevlisi…” ifadeleri dahil edilmesi gerekmektedir.

3- Suçun ve failin niteliği göz önüne alındığında metne “kamu hizmetlerinden sürekli mahrumiyet” ifadelerinin dahil edilmesi cezasızlığı tamamen ortadan kaldıracaktır.

4-İşkencenin “insanlığa karşı bir suç olma” niteliği göz önüne alındığında metne “bu suçtan dolayı zaman aşımı uygulanmaz” ifadeleri ilave edilmelidir.

“Neticesi sebebiyle      ağırlaşmış işkence” başlıklı 98. madde:

Bu madde;

“(1) İşkence fiilleri, mağdurun;

a)duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b)konuşmasında sürekli zorluğa,

c)yüzünde sabit ize,

d)yaşamını tehlikeye sokan bir duruma

veya

e)gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır.

 (2)İşkence fiilleri, mağdurun;

a)iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b)duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c)konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d)yüzünün sürekli değişikliğine veya

e)gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesineneden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.

(3)İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4)İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” Şeklinde düzenlenmiştir.

“iyileşme olanağı bulunmayan hastalık” uygulamada sadece bedensel hastalık olarak algılanabilmektedir. Oysaki işkencenin en kötü sonuçlarından biri de işkence mağdurlarının ruhsal sağlıklarını kaybetmeleridir. Bu nedenle uzun süreli tedavi gerektiren veya kalıcı ruhsal bozuklukların da açıkca anlaşılır bir biçimde yasada yer almasının yararlı olacağı düşüncesindeyiz.

“Çocuk düşürtme”   başlıklı 102. Madde:

Bu madde;

  “(1)Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2)Tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.

(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması halinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi halinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.

(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmidört haftadan fazla olmamak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için, gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.” Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu maddede tıbbi zorunluluğun tanımının   zihinsel ve sosyal  zorunlulukları da içine alacak bir biçimde tanımlanması gerektiği kanısındayız.

“Çocuk düşürme”    başlıklı 103. madde:

Bu madde;

“(1)Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.”düzenlemesini içermektedir.

Her ne durum olursa olsun ,düşük yapan kadına   ceza verilmesi söz konusu olmamalı , kadının kendi yaşamını tehdit etme potansiyeli olan  bir konuda karar verme hakkı, ceza verme kapsamında/ bağlamında   düşünülmemelidir.  Bu madde tümü ile kaldırılmalıdır, 10 haftadan büyük olan düşük zaten yasa dışıdır, yapanlara, yapılmasına yardımcı olanlara caydırıcı hükümler getirilmelidir ama yine burada kadının demografik bir hedef gibi görülerek doğurganlığı ile ilgili, karar hakkını kullanmasının, cezalandırılabilir olarak kabul edilmesi, kadının insan hakkının ihlalidir, bu çeşitli uluslar arası dökümanlarda da vurgulanmıştır. (ICPD, Pekin Eylem Planı gibi).

“Cinsel taciz” başlıklı 108. madde:

Bu madde;

 “(1)Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adli para cezasına hükmolunur.

(2)Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza kanununda çok ayrıntılı bir suç tanımı yapılamayacağı göz önünde bulundurulmakla birlikte cinsel tacizin sadece fiziksel değil sözlü tacizi de içerdiği yasada yer almalıdır.

Cinsel taciz konusundaki toplumsal değer yargıları göz önüne alındığında hangi davranışların cinsel amaçlı taciz olarak nitelendirileceğinin belirtilmemesi muğlaklık yaratacaktır. Net bir tanımlama ise yasadan yararlanma düzeyini arttıracaktır.

Cinsel taciz, geniş bir tanımlama ile istenmeyen cinsel girişim, cinsel içerik taşıyan sözlü veya fiziksel yaklaşım olarak açıklanmaktadır (1).

Cinsel taciz örnekleri şunları içerebilir :

- istenmeyen ve gereksiz fiziksel temas;

- utandırıcı sözler ve diğer sözlü tacizler;

-  cinsellikle bağlantılı şehvetli bakışlar ve jestler;

- ahlaksızca teklifler;

- cinsel ilgi talebi;

- cinsel içerikli hakaret, söz, şaka ve imalar.

Buradan yola çıkarak, cinsel taciz olayının sadece fiziksel yaklaşımı içermediğini görmekteyiz. Ancak toplumumuzda daha çok fiziksel tacizin cinsel taciz olarak kabul edilebileceğini düşünerek sözlü tacizin yasada anılması gerektiğini söyleyebiliriz.

İkinci önemli sorun, yasanın “mağdurun şikayeti üzerine” devreye girmesidir. Cinsel taciz mağdurları genellikle haklarını bilmemektedir. Damgalanmaktan, işini kaybetmekten, yanlış anlaşılmaktan, reddedilmekten, misillemeden, ve benzer toplumsal yaptırımlardan korkmaktadırlar. Özellikle, mağdurun yaşının küçük olması durumunda, savcılık şikayete bağlı olmaksızın soruşturma başlatmalıdır.

Üçüncü olarak, cinsel taciz cezalarının caydırıcı olması için “veya adli para cezasına hükmolunur.” İbaresinin çıkarılarak hapis cezasının öngörülmesi gerektiği kanısındayız.

108. madde ikinci fıkrası kapsamında aile ve akrabalık ilişkilerindeki hiyerarşi de ele alınmalıdır.  Cinsel taciz suçunu işleyen kişinin mağdurla akrabalık ilişkisi varsa aynı şekilde ceza artırımı uygulanmalıdır.

“Sağlık mesleği      mensuplarının suçu   bildirmemesi” başlıklı 282. madde:

Bu madde;

(1)Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden, tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır”

biçiminde düzenlenmiştir.

Tasarıdaki bu maddenin Türk Ceza Kanunun “Cürmü Haber Vermekte Zühul” başlıklı 530. maddesindeki norma karşılık düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ancak tasarı, yürürlükte olan  düzenlemeden oldukça farklı hükümler içermektedir;

*530. maddede bildirim zorunluluğu olan suçlar “şahıslar aleyhinde” suçlar ile sınırlı tutulmuş iken, tasarıda bu sınırlama kaldırılmış bütün suçlar kapsama alınmıştır.

*530. maddede  yer alan “bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseye takibata maruz kılacak ahval müstesna olmak üzere” biçimindeki sınırlayıcı hükme tasarıda yer verilmemiş, tedavi edilen kişinin dahi suç işlediği yönünde belirti var ise bildirim zorunluluğu getirilmiştir.

*530. maddedeki suçun işlenmesi halinde öngörülen para cezası yerine tasarıda bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüş ve böylece yaptırım oldukça ağırlaştırılmıştır.

Tasarıda yer alan düzenleme, öncelikle kişilerin sağlığını koruma hakkını ve kişilik haklarını ihlal edici sonuçlara yol açacaktır. Çünkü doktora başvuran kimse zorunlu olarak sağlığı ile ilgili tüm bilgileri vermek durumundadır. Aksi halde doktor doğru tanıyı koymakta  ve gerekli tedaviyi uygulamakta zorluk çekecektir. Doktora başvuran kişinin tedavisinin sağlanması amacı ile verdiği bilgiler “sır” kapsamı içinde olup doğrudan kişinin özgürlüğü ve kişilik hakları ile ilgilidir. Hekimin, sağlık personelinin sır saklama yükümlülüğü Anayasanın 17. ve Medeni Kanunun 23 ve dev maddelerinde yer alan hastanın kişilik hakkının korunmasına yönelik hükümlerin sonucudur.    Hastanın da faili olabileceği bir suçun emarelerini gören sağlık personeline, hekime  hastayı bildirme ve tedavi sırasında öğrendiği sırları bildirim yükümlülüğü getirmek, öncelikle kişilerin Anayasa da belirtilen maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirme haklarının, kişi özgürlüklerinin ortadan kaldırılması sonucunu doğuracaktır. Herhangi bir biçimde bir suçla ilgisi olan veya ilgisi olduğunu düşünen hastaların ihbar edilecekleri korkusu ile tedavileri için hekime başvurmalarını önleyecektir. Ayrıca hastanın gizlilik (mahremiyet) hakkı, sağlık personelinin sır saklama yükümlülüğü ortadan kaldırıldığı için sağlık sorunları ile ilgili doğru bilgileri verme, doğru tanı ve  tedavi uygulanması süreci de bozulacaktır.

Hekimlerin öncelikli görevi, tedaviye ihtiyacı olan kişilere gerekli sağlık yardımını yapmaktır. Öte yandan hekimlik bir güven mesleğidir. Kişilerin doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olan sağlığının korunması hakkı kapsamında, başvuracakları sağlık personeline güvenebilmeleri büyük önem taşımaktadır. Binlerce yıl ötesinden süzülüp gelen hekimlik mesleğinin değerleri çerçevesinde sır saklama yükümlülüğü, hastaların hiçbir endişeye, korkuya kapılmadan tedavi için başvurmalarını sağlamaya yöneliktir. Hekimlerin öncelikli ödevleri arasında yer alan  sırrın saklanması., ancak kamu düzeninin gerektirdiği istisnai hallerde kaldırılabilir. Bu da yürürlükte yer alan düzenlemede olduğu gibi ancak hekime başvuran kişi aleyhine bir suç işlenmiş ise ve bu kişi aleyhine bir soruşturmaya neden olmayacak durumlarda sözkonusu olabilir. Sağlık personelinin öncelikli görevinin suçlarının faillerinin yakalanması değil, sağlık hizmetinin verilmesi olduğunun gözönünde bulundurulması gerektiği düşüncesindeyiz.

Tasarıda yer alan düzenleme bu hali ile; Anayasanın 17. maddesine, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 25. maddesinde yer alan herkesin tıbbi bakım hakkına sahip olduğu hükmüne, Ekonomik, Toplumsal ve Kültürel Haklar Uluslar arası Sözleşmesinin 12. maddesinde yer alan herkesin en yüksek bedensel ve ruhsal sağlık standartlarından yararlanması için devletlerin hastalık halinde herkese tıbbi hizmet ve bakım sağlayacak koşulları yaratma yükümlülüğüne, Avrupa Toplumsal Anlaşmasının 13. maddesinde yer alan tıbbi yardım hakkının etkin biçimde kullanmasının sağlanmasına ilişkin düzenlemeye, Birleşmiş Milletler Sağlık Personelinin Rolüne İlişkin Tıp Ahlakı İlkelerinde yer alan “Yararlanan kişi kim olursa olsun tıp ahlakı ile bağdaşan tıp hizmetlerini yerine getirmekten ötürü bir kimsenin hiçbir koşulda cezalandırılamayacağına” ilişkin düzenlemeye    uygun düşmemektedir.

Tasarıda yer aldığı şekli ile 282. madde, sağlık hakkının korunması ve kullanılabilmesi önünde bir engel oluşturacaktır. Hekimler ve diğer sağlık personeli açısından sır saklama yükümlülüğünün, hastalar yönünden ise gizlilik mahremiyet haklarının, kişilik haklarının korunamaması sonucunu doğuracaktır.