Şehir Hastanesi Yasaları: Öyle bir mücbir sebep ki bilen yok!

Şehir hastanesi ihalelerinde bir türlü ilerleme kaydedemeyen, uluslararası finansman bulamayan, ihaleleri belirlenmiş uluslararası kurallara ve kendi mevzuatına uygun yapamayan hükümet yine yasa yapıyor.

Başbakan’ın yasal düzenleme yapacağız dediği gece bir grup AKP milletvekili tarafından imzalanarak TBMM’ye sunulan teklif, diğer tekliflerle harmanlanarak yeni bir torba teklif olarak bu hafta Genel Kurul gündemine getiriliyor.

Peki, bu kez ne değişiyor? Kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde Sağlık Bakanına dilediği her türlü değişikliği yapma yetkisi veriliyor. Yani Sağlık Bakanı “esnetilmiş” sözleşmelerle istenen tüm değişiklikleri tek imza ile yapabilecek. Peki, bu işlem kim tarafından ve nasıl denetlenecek? Yanıt yok. Peki, sözleşmelerde bu kadar “esneklik” ihtiyacı olduğu ne zaman ortaya çıktı? Yanıt yok.

Teklif ile geçmişe dönük ihalesi bitmiş, sözleşmesi imzalanmış işlere ilişkin ihale usullerinden, sözleşme esnekliğine kadar yapılan değişikliklerin uygulanacağı da garanti ediliyor.

Kamu Özel Ortaklığı Daire Başkanlığı bu sözleşmelerin “çok özel niteliklere sahip olması gerektiği” gerekçesiyle 2 Milyon bedelli hukuk ihalesi yaparak sözleşmeleri şirketlere hazırlatmıştı. Peki, bu şirketlerden bu ödemenin geri alınması gündemde mi? Bilemiyoruz.

Bu hukuk şirketlerinin başvurusu üzerinde hukuki mütalaa veren hukuk profesörünün daha sonra taltifle Danıştay üyesi olması hatta şehir hastanesi davalarının görüldüğü daireye üye olarak atanması da tamamen tesadüf olsa gerek.

Yargı kararına uymayacağız diyen yasa

Teklif metninde hukuk diline göre nevi şahsına münhasır bir madde de eklenmiş.

“Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılı Kanunun ek 7. maddesi çerçevesinde yapılan ihalelere karşı açılan davalarda idari yargı mercilerince verilen kararların gerekleri mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarak yerine getirilir ve işler buna göre yürütülür.”

Madde özet olarak, bu ihaleler yargı kararıyla iptal edilirse ihaleyi sil baştan yapmayacağız, gerekçeye göre gerekli düzenlemeleri yapacağız diyor. Anayasanın yargı kararlarına herkesin uymasına dair kuralı, idari işlemlerin iptal kararıyla ilk andan itibaren ve tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkacağı kuralı bu cümlecik ile rafa kaldırılıyor. 

Anlaşılan o ki hükümet şehir hastaneleri konusunda şirketlere “ne istediniz de vermedik” demeye kararlı görünüyor. Ama temeli hukuksuz atılan işlerin uzun vadede yaşamayacağı da biliniyor.

Sağlık çalışanları başta olmak üzere, hukukçular, siyaset bilimciler, iktisatçılar, kredi finansman uzmanları, kamu özel ortaklığı teorisyenleri, savunucuları ile ihalelere katılan şirketler ve bu ihalelere finansman sağlayacak fon kuruluşlarının ve tüm kamuoyunun takdirine sunuyoruz.

Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi

TBMM Plan Bütçe Komisyonu Raporu için tıklayınız 

MADDE 23- 21/2/2013 tarihli ve 6428sayılı Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliğiModeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi veHizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. Maddesinin 9. Fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir:

“(9) Mücbir sebepler, olağanüstü hâllerveya sözleşme ve eklerinin uygulanmasınıetkileyen bir durumun ortaya çıkması veyasözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilaf içermesi hallerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla, sözleşme bedelini değiştirmemek kaydıyla Sağlık Bakanı onayı ile sözleşme ve eklerindetaraflarca değişiklik yapılabilir. Yapım işlerindemücbir sebepler, olağanüstü hâller veyayüklenicinin kusurundan kaynaklanmayansebeplerle, sözleşmede öngörülen şartlarda işintamamlanamayacağının anlaşılması halindebedel, ihalede nihai teklifin verildiği tarih esasalınarak güncellenir ve buna bağlı olarak Bakanonayı ile sözleşmede gerekli düzenlemeler yapılır. Yüksek Planlama Kurulunun yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin önfizibilite raporu veya projelerde, ihaledokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülensınırları aşan bir değişiklik olması halinde;değişen fizibilite raporu veya projeler ve ilgilidiğer belgeler Yüksek Planlama Kurulunayeniden sunulur, Yüksek Planlama Kurulununyeni yetkilendirmesine istinaden sözleşmetaslağında ve eklerinde gerekli tadiller yapılır.Sözleşmenin taraflarca karşılıklı sonaerdirilmesine veya sözleşme değişikliklerineilişkin hususlar sözleşmede belirlenir.Sözleşmenin sona erdirilmesi hâlinde kesinteminat mektubu iade edilir ve sözleşme konusuişlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır.”

MADDE 24- 6428 sayılı Kanunun geçici1 inci maddesinin birinci fıkrasının ikincicümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, maddeyeikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdakifıkra eklenmiş ve diğer fıkra teselsül ettirilmiştir.

“Ancak bu Kanunun üst hakkı tesisine yönelikhükümleri ile 3 üncü maddesinin yedinci fıkrasıve 4 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası sürecidevam eden ihalelere ve sözleşmesi imzalanmışişlere de uygulanır.”

“(3) Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihtenönce 3359 sayılı Kanunun ek 7. Maddesi çerçevesinde yapılan ihalelere karşı açılandavalarda idari yargı mercilerince verilenkararların gerekleri mevcut ihale dokümanındave sözleşmelerde gerekli düzenlemeler yapılarakyerine getirilir ve işler buna göre yürütülür.”

CHP muhalefet şerhi

İlgili kanun teklifinin 23. ve 24. maddeleri, 21.2.2013 tarihli ve 6428 sayılı Kanun uyarıncasağlık alanında kamu-özel işbirliği modeliyle yapılan yatırımların ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkinolarak birçok değişiklikler içermektedir. Bu değişikliklerin en önemli ve en sakıncalı yönü söz konusukanun uyarınca yapılan yatırımların sözleşmelerinin değiştirilebilmesine imkân tanınmasıdır.

Kanun teklifinin 23. maddesiyle, 6428 sayılı Kanun’un 4. maddesinin 9. fıkrasında düzenlenensözleşmelerin sona erdirilmesi hükümlerine sözleşmelerin değiştirilmesine ilişkin hükümlereklenmiştir. Bu durumun ortaya çıkaracağı sakıncaları şöyle özetleyebiliriz:

İlgili kanun teklifiyle, mücbir sebepler, olağanüstü haller veya sözleşme ve eklerininuygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilafiçermesi hallerinde sözleşmenin uygulanabilirliğini veya anlaşılabilirliğini sağlamak amacıyla sözleşme ve eklerinde değişiklik yapılabilmesi mümkün hale gelmiştir. Bununla birlikte, mücbirsebep ve olağanüstü haller konusunda kanunda bir açıklık olmasına rağmen, sözleşme ve eklerininuygulanmasını etkileyen bir durumun ortaya çıkması veya sözleşme ve eklerindeki hükümlerin ihtilafiçermesi hallerinin neler olduğu belirsizdir. Açıkça tanımlanmayan ve sınırları belli olmayan buhallerin ilgili kanun teklifinde yer almasının gerek hukuk tekniği ve gerekse TBMM’nin yasa yapmausulleri açısından ciddi sakıncalar taşıdığı ortadadır.

Diğer taraftan, bu hallerin oluşması durumunda nasıl bir yol izleneceği ilgili sözleşmelerdebelirlenmiştir. Örneğin, sözleşme ve ekleri arasında ihtilaf var ise, sözleşmede ihtilaflı hususlarınyorumunda uyulacak normlar hiyerarşisi öncelik sırasına göre sıralanarak nasıl çözümekavuşturulacağı belirlenmiştir. Diğer durumlarda da benzer usuller sözleşmelerde mevcuttur. Dolayısıyla bu değişiklik halleri için bir kanuni düzenlemeye gidilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Mevcut sözleşmeler yeterlidir.

İkinci cümle ile sözleşmede öngörülen şartlarda işin tamamlanamayacağının anlaşılmasıhalinde bedelin güncellenmesi öngörülmektedir. Bununla birlikte, işin tamamlanamayacağınınanlaşılması halinde olağanüstü hallerde ne yapılacağı zaten sözleşmelerde belirlenmiş olduğu için,bu şartların yerine sözleşme bedellerinin belirlenmesi, geçmişte yapılmış olan ihaleyi anlamsız halegetirmektedir. İhaleden maksat; kamu alımlarında rekabeti, eşit muameleyi sağlamak olduğuna göre,sözleşme bedellerinin değiştirilmesi rekabeti ve ihtiyaçların uygun şartlarla sağlanmasını ve eşitmuamele ilkelerini zedeleyecektir. Zira belirli bir ihale süreci ile karşılıklı karara bağlanmış olan işinşartlarının ve bedellerinin değiştirilmesi ihale kavramı ile bağdaşmamaktadır. Mücbir sebeplerlegüncelleme gerektiren hususlar ortaya çıkmış ise sözleşmeler bu hususu zaten düzenlemektedir.

Bunun dışındaki sebeplerle bedelde tadilat yapma yetkisi ise bir bakıma müteahhidin sabit tutulup, diğer bütün şartların değişmesi anlamına gelmektedir ki bu durum ihale sürecini sakatlamaktadır.Diğer taraftan, 6428 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasında, yapım işlerine ilişkin önfizibilite raporu ve proje ile ilgili diğer belgelerin Yüksek Planlama Kurulunun onayına sunulması ve ihalenin YPK’dan alınan yetkilendirme kararından sonra gerçekleştirileceği hükme bağlanmıştır.Söz konusu kanun teklifinde ise, YPK’nın yetkilendirme kararından sonra yapım işlerine ilişkin önfizibilite raporu veya projelerde, ihale dokümanındaki yatırım maliyetinde öngörülen sınırları aşanbir değişiklik olması halinde değişen fizibilite raporu veya ilgili diğer belgelerin YPK’ya yeniden sunulacağı ve YPK’nın yeni yetkilendirmesine istinaden sözleşme tutanağında ve eklerinde gereklitadillerin yapılacağı ifadesi yer almaktadır. Bununla birlikte, YPK’nın ihale sürecine ilişkin olaraksadece bir ön izin mahiyetinde olan yetkisinin, yapılan değişiklikle YPK yeniden devreye sokularakdolaylı olarak sözleşmelerde değişiklik yapılmasına yol açacak olmasının yanlış olduğunudüşünmekteyiz. Bu durum idare hukukun temel ilkelerinden biri olan usulde paralellik ilkesine deaykırılık taşımaktadır. Bu çerçevede, kamu özel ortaklık modeliyle yapılan yatırımlarda sözleşmeleri onaylamayan YPK’nın, sözleşmede değişikliklere yol açacak bir süreçte yer alması hukuk açısındansakıncalar taşımaktadır.

Diğer bir önemli husus da, ilgili kanun teklifinin 23. maddesiyle getirilen sözleşmelerdedeğişiklik yapma yetkisinin sadece ihale süreci ve sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreyideğil, kira süresini de kapsamasıdır. Bu durum kabul edilebilir bir durum olmayıp, ihale sürecitamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme üzerinde değişiklik yapma imkânının taraflaraverilmesi, ihale sürecinin ihlali anlamına gelmektedir.

Buna ilaveten, sözleşme tadilat yetkisinin uzun süreli olan bu sözleşmelerde kaç defayapılacağını da sınırlayan bir hüküm yoktur. Bu tasarı hükümlerine göre defalarca değişiklik mümkünbulunmaktadır.

Öte yandan, kamu-özel işbirliği modelinin kısa dönemde kamuya bir yük getirmezken, ortauzun dönemde gerek devletin ödeyeceği kira bedeli, gerekse yüklenici firmanın işi yapmak için yurtdışından borçlanacağı tutara getirilen Hazine garantileri yoluyla ciddi bir yük getireceği eleştirilerimiz ortadayken, ilgili kanun teklifiyle sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılması imkânının getirilmesiyle kamunun maliyetlerinin daha da yükseleceğine ilişkin kuşkularımız artmıştır.

İlgili kanun teklifinin 24. maddesi, sözleşmelerin kapsamlarının genişletilmesi ve hukukisüreçlerin dikkate alınmaması gibi sakıncalar ortaya çıkarmaktadır. Kanun teklifinin 24. maddesinde 6428 sayılı kanunda belirtilen üst hakkı tesisinin süreci devameden ihalelere ve sözleşmesi imzalanmış işlere de uygulanabilmesi imkânı getirilmiştir. Bununlabirlikte, ihalenin ön fizibilite raporu, proje ve diğer dokümanlarında yer almayan, bu çerçevede deihale sürecinde ve sözleşmede dikkate alınmayan ve maliyet ve kira bedeli hesaplamalarındakapsanmayan üst hakkının, söz konusu kanun teklifi ile getirilmek istenmesinin kamunun aleyhineolduğu ve bir hazine zararı oluşmasına yol açacağı açıktır.

Benzer şekilde; 6428 sayılı kanunun 3. maddesinin yedinci fıkrasının ve ilgili kanun teklifi iledeğişiklik yapılan 4. maddesinin dokuzuncu fıkrasının süreci devam eden ihalelere ve sözleşmesiimzalanmış işlere de uygulanması doğru değildir. Bu maddede yapılan değişiklik, belirli ihale sürecive şartlarla yapılmış olan sözleşmelerin şartlarının ihale yüklenicileri lehine değiştirilmesi anlamınagelmektedir. Zira müteahhit aleyhine hükümler konulmaya çalışıldığında ilgili müteahhitler mevcutsözleşmenin değiştirilmesini kabul etmeyecektir. Bu nedenle, esasen ilgili şartlarlatamamlayamayacağı anlaşılan ve çoğu sözleşmeye bağlanan işlerin tasfiye edilmesi vetamamlatılması için yeniden ihale sürecinin işletilmesi gerekirken, bunun yerine mevcut sözleşmelerve eklerinde tadilatlar yapılarak işlerin tamamlatılması amaçlandığı açıktır. Bununla birlikte, budurum en temel ihale ilkeleri olan ihalede rekabet ve uygun şartlarla ihtiyaçların görülmesi ve piyasaaktörlerine eşit muamelede bulunulması ilkelerine aykırıdır.

Kanun teklifinin 24. maddesinde “Bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten önce 3359 sayılıKanunun ek 7. maddesi çerçevesinde yapılan ihalelere karşı açılan davalarda idari yargı mercilerinceverilen kararların gerekleri mevcut ihale dokümanında ve sözleşmelerde gerekli düzenlemeleryapılarak yerine getirilir ve işler buna göre yürütülür” ifadesi yer almaktadır. Bununla birlikte, idariyargı tarafından verilen kararlar, yürütmenin durdurulmasından, iptal kararına kadar değişebilenbirçok kararı içerebilecek olup, bunlar bilinmeden ilgili kanun teklifi ile “kararların gerekleri yerinegetirilir” hükmünün getirilmesi hukuk açısından ciddi sakıncalar içermektedir

MHP muhalefet şerhi

Yine kamu özel işbirliği ile yapılması öngörülen hastanelerle ilgili sözleşmelerin maddelerindebakan onayı ile değişiklik yapılabilmesini öngören, açıkça ihaleye fesat karıştırmaya neden olacakmaddeler yer almaktadır. Sağlık Bakanına sözleşmeleri keyfi olarak değiştirme ve bedel artışınagidebilme yetkisi verilmektedir. Bu yetkinin kullanımı, ihaleye daha önce katılmamış veya daha yüksekteklif vermiş olan girişimciler açısından da rekabet hukukuna aykırı bir durum teşkil edebilecektir.

Mücbir sebep ve olağanüstü haller genel mevzuat kapsamında bulunmasına rağmen sadece süreaşımına ilişkin bir sorunu çözmek için getirildiği söylenen bir değişiklikle böylesine sınırsız bir yetkiverilmesi rekabet hukukuna da Anayasaya da aykırıdır. Komisyonda verilen önergeyle kısmendüzeltilmeye çalışılsa da sözleşmede keyfi olarak revizyon yapma yetkisi devam etmektedir. Sözleşmenin sona erdirilmesi durumunda kesin teminat mektubunun iade edilmesinin öngörülmeside özel düzenleme yapıldığı şüphesini güçlendirmektedir.