Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik iptali dava metni

D.KONUSU              :Davalı idare tarafından,15.02.2008 günve 26788 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin;

                                   A. 6. maddesinin, 7. maddesinin 2. fıkrasının, 8. maddesinin 2. fıkrasının, 9. maddesinin, 16. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinin, 17. maddesinin 2. fıkrasının, 23. maddesinin 5. fıkrasının, 24. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının, 25. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 27. maddenin 3., 4., 6. ve 7. fıkralarının, 29. maddesinin 4. fıkrasının, 31.maddenin 1. fıkrasının (j) bendinin, 38. maddesinin, Geçici 2. maddenin 2., 4. ve 5. fıkralarının, Ek-1/a’nın 1. bölümünün 9. maddesi ile 10. maddesinin ilk pragrafının ve aynı ekin 2. bölümünün 9. maddesinin ilk pragrafının, Ek-1/b’nin 3. maddesinin, Ek-4/b’nin, Ek-5’in, Ek-6’nın İkinci Bölümünün 2., 5., 7., 8., 10. ve 13. kısımlarının, Üçüncü. Bölümün 8., 9. ve 10. kısımlarının hukuka aykırı olması nedeniyle;

B. 4. maddesinin, 5. maddesinin, 14. maddesinin 1. fıkrasının, 17. maddenin 1. fıkrasının ilk cümlesinin, 18. maddenin 1. fıkrasının, 21. maddenin 2. fıkrasının, 22. maddenin 2. fıkrasının, Geçici 3. maddenin 1.fıkrasının (c) bendinin Ek-1/a’nın 1. bölümünün 11. maddesinin, aynı ekin 2. bölümünün 11. ve 12. maddelerinin noksan düzenleme nedeniyle,

C. Yürütmenin durdurulmasına ve iptaline, yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesi istemidir.

Sağlık Bakanlığı tarafından, 15.02.2008 günve 26788 Sayılı Resmi Gazete’de “Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik” yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. (Ek 2) Bu Yönetmeliğin 39.  Maddesi ile;

a)       09.03.2000 tarihli ve 23988 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik,

b)      12.05.2003 tarihli ve 25106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Güzellik ve Estetik Amaçlı Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik,

Yürürlükten kaldırılan Yönetmeliklerin ilki geçici maddeler dışında 63 madde, ikincisi ise 39 madde olmak üzere toplam 102 maddeden oluşmakta iken, yürürlüğe konulan Yönetmelik ise 41 maddeden ibarettir

Davalı idare tarafından, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte, 2000–2008 yılları arasında yürürlükte bulunduğu 8 yıl boyunca 2002 ve 2005 yılları hariç her yıl değişiklik yapılmıştır.Üzerinde birden fazla değişiklik yapılan maddeler ise özellikle sağlık kuruluşlarının türleri, temel özellikleri, başvuru ve açılma izni işlemleri, fiziki alt yapı standartları, sağlık kuruluşunun çalışma usul ve esaslarına ilişkin maddelerdir.

Başvuru ve açılma izni işlemlerine ilişkin en son değişiklik tarihi ise 06.11.2007 gün ve 26692 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan değişikliktir. Yönetmeliğin kimi maddelerinde yapılan bu değişiklikten üç ay sonra ise Yönetmelik bütünüyle yürürlükten kaldırılmış ve yeni düzenlemeler yürürlüğe konulmuştur. Yönetmelik üzerinde yapılan değişikliklerin zaman aralığı ve kapsamı ile bir birine zıt sayılabilecek hükümlerin kısa aralıklarla yürürlüğe konulup kaldırılması bile tek başına idari istikrar ilkesinin ihlal edildiğini ortaya koymaktadır.

Yürürlüğe konulan Yönetmelik hükümleri ile önceki düzenlemelerden farklı olarak; 

§         Sağlık kuruluşlarının açılış ve işleyişlerine ilişkin çok sayıda kuralın belirlenmesi alt düzenlemelere bırakılmış, alt düzenlemeler ise Yönetmelikle birlikte yürürlüğe konulmamıştır,

§         Amaçta öncelik; “fert ve toplum sağlığının korunması” yerine “kaynak israfı ve atıl kapasiteye yol açmamak, dengeli ve verimli hizmet sunumuna” verilmiştir,

§         Özel sağlık kuruluşlarının türleri; tıp merkezleri ve polikliniklerle sınırlı tutulmuş, teşhis ve dal merkezleri ortadan kaldırılmıştır,

§         Tıp merkezlerinin Bakanlıkça yapılan planlamada ihtiyaç gösterilen yerleşim bölgelerinde faaliyette bulunabilmeleri, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgeleri uygun görülenlerin bu merkezleri açabilmesi düzenlenmiştir,

§         Tıp merkezlerinde bulundurulacak en az dört uzman hekimin uzmanlık alanlarının, iç hastalıkları, kadın doğum, çocuk ve genel cerrahi tıp dallarından olması zorunluluğu kaldırılmış, uzmanlık alanları belirtilmeksizin dört uzmanlık dalının bulunması yeter koşul sayılmıştır,

§         Muayenehanelerde cerrahi ve girişimsel işlemlerin yapılması yasaklanmıştır,

§         Muayenehane ve poliklinikte çalışacak hekimlerin hastalarını daha gelişmiş bir sağlık kuruluşunda takip etmelerinin önüne geçilmiş, hekimlerin bir işverene bağlı olmaksızın bağımsız mesleki faaliyette bulunmalarını engelleyici hükümlere yer verilmiştir,

§         Laboratuar ve radyoloji birimlerinin işleten adına ruhsatlandırılabileceği öngörülmüştür,

§         Hasta kayıtlarının elektronik ortamda tutulması halinde, yazılı kayıt tutma zorunluluğuna son verilmesi kabul edilmiştir,

§         Geçici hükümlerle de esasen mevcut özel sağlık kuruluşlarının büyük oranda kısa sürede kapanmasına neden olacak yasaklamalar ve sınırlamalar getirilmiştir.

Yönetmelik hükümlerine ve değiştirilen kuralların sonuçlarına bir bütün olarak bakıldığında göze çarpan temel unsur, bu alanda bir sistem değişikliğine gidilmiş olmasıdır. Ancak bu sistem değişikliği, nitelikli sağlık hizmetinin verilmesi için gerekli koşulların saptanmasında kendisini göstermemiştir. Aksi yönde kalıp olarak kullanılmış bütün cümlelere rağmen, değişikliğin esasen;  özel sağlık kuruluşlarının sadeleştirilmesi, azaltılması, hekimlerin bağımsız serbest mesleki faaliyet olanaklarının ortadan kaldırılması sonucuna yönelik olduğu dikkati çekmektedir.

Aşağıda düzenleyici işlemin iptali istenilen maddeleri ve hukuka aykırılık nedenleri belirtilecektir. Çok sayıda maddenin iptali istenildiğinden, tekrara girmemek ve konunun anlatım bütünlüğü içinde aktarılabilmesi için, maddelerde kronolojik sıra izlenmeyecek olup, ilişkili oldukları oranda maddeler gruplandırılarak hukuka aykırılık nedenleri birlikte tartışılacaktır.

I- İPTALİ İSTENEN MADDELER ve HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ

A. YÖNETMELİK UYGULAMAYI SOMUT OLARAK GÖSTERMEMEKTE, HUKUKİ GÜVENLİĞİ ORTADAN KALDIRMAKTADIR.

Bu başlık altındaki iptal istemimizin daha anlaşılır olması ve iptali istenen maddelerin ortak bir gerekçeye dayanması nedeniyle önce genel açıklamalardabulunulacak, ardından da her bir madde yönünden hukuka aykırılık nedenleri aktarılacaktır. 

Bilindiği gibi, Anayasa’nın 124. maddesinde; başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilecekleri düzenlenmiştir. Sağlık Bakanlığı tarafından Anayasa’nın verdiği yetkiye dayanılarak ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunulacak özel sağlık kuruluşlarına ilişkin dava konusu Yönetmelik hazırlanmış ve yürürlüğe konmuştur.

Sağlık hizmetinin etkin ve nitelikli sunulabilmesi amacıyla kendisine Anayasa ve yasalarla düzenleme yapma yetkisi verilen idarenin, Yönetmelik ile ayakta tedavi hizmeti sunulan sağlık kuruluşlarına ilişkin yaptığı düzenlemelerde, koyduğu kurallarda çelişkiye yer vermeyecek şekilde açıklık, kesinlik olmalıdır.

Yönetmeliğin bu nitelikleri taşıması,kanun koyucunun amacına uygun olacağı gibi, hükümlerin üçüncü kişilerin haklarını doğrudan etkileyeceği gözetildiğinde hizmet gereği ile de uyumlu olacaktır. Bu nedenle öncelikle, normun içeriğini oluşturan kuralların, somut olayda uygulanacak şekilde yeterince belirlenmiş olması gerekir. İkinci olarak düzenlemenin üçüncü kişilerin gelecekteki hareket ve davranışlarını düzenleyebileceği şekilde yeterince açık olması, sonuçları itibariyle de öngörülebilir olmasıdır. Kuralın anlaşılabilir olması ve ilgililerin uygulanacak hukuk kuralına ilişkin yeterince bilgi sahibi olmaları da ulaşılabilir olma için gereklidir.

Bu aynı zamanda idarenin yasallığı ilkesinin de bir gereğidir. Bilindiği gibi hukuk devletinin ögesi olan yasallık ilkesi, idarenin faaliyetlerinin hukuk kurallarına dayanması, idarenin kendiliğinden hareket etmemesini, aynı zamanda da idarenin hukuk kurallarını uygulama zorunluluğunu belirtir.[1] Bir başka anlatımla idarenin yetki sınırlarının yasalarla çizilmesidir. [2]  

Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 4. maddesinde Yönetmeliğin içerisinde geçen kavramların birçoğu tanımlanmamış bunun sonucunda maddeler ile Yönetmeliğin bütününde birçok belirsizlik yaratılmıştır.

a) Yönetmelik içinde muayenehaneleri ilişkin düzenlemeler olmasına rağmen, Yönetmeliğin 4. maddesinin (ğ) bendinde tanımı yapılan sağlık kuruluşu türleri arasında muayenehanelere yer verilmemiştir.

b) Muayenehaneler 7. maddenin 2. fıkrasında girişimsel ve cerrahi işlemlerin yapılmadığı yerler olarak tarif edilmiş[3] ancak bu tanımdaki iki ana unsur olan cerrahi işlem ile girişimsel işlemin ne olduğuna ilişkin bir açıklama yapılmamıştır. Yaratılan belirsizlik bir yönüyle muayenehanelerde hiçbir işlemin yapılamayacağı gibi bir yoruma yol açmakta, diğer yönüyle idareye sınırsız bir takdir yetkisi tanımakta, keyfi yönelimlere izin vermektedir. Bu nedenle muayenehaneye ilişkin yapılan düzenleme hekimlerin Kanunen ve bilimsel olarak kazandıkları yetkilerin yok sayılması anlamına gelmektedir.

Bilindiği üzere muayenehaneler 1219 sayılı Tababet ve Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 5. maddesine göre açılmakta ve madde önceden izin alınmasına gerek olmadan bir hafta içinde kayıt yaptırma yükümlülüğü getirmektedir. Aynı Kanunun 1. maddesinde hekimlik yapabilmek ve hasta tedavi edebilmek için tıp fakültesinden diploma almanın zorunlu olduğu düzenlenmiş, 3. maddede gerekli uzmanlığa sahip olunması koşuluyla tıbbi ve cerrahi girişimlerin yapılabileceği düzenlenmiştir.[4] Görüldüğü gibi söz konusu Yönetmelik maddesi ile üst hukuk normlarına aykırı şekilde hekim yetkilerine kısıtlamalar getirilmekte, bu sınırlamalar kamu yararı ve hizmet gerekleriyle de örtüşmemektedir.

Ayrıca girişimsel işlemlerin ne olduğu her ne kadar Yönetmelikte tanımlanmamış olsa da, davalı idarenin hazırladığı diğer yönetsel tasarruflarda girişimsel işlemlere ilişkin yapılan tanımlar iptali istenilen düzenlemedeki kastının ne olduğunu ortaya koymaktadır. Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte, hekimlerin performans puanının hesaplanmasında kullanılan girişimsel işlemlerin listesi ek olarak yayımlanmıştır. (Ek 3) Listede hasta muayenesinden, apse drenajına, damar yolu açımından, enjeksiyon yapılmasına kadar muayenehanelerde yapılan  birçok işlem girişimsel işlem olarak kabul edilmiştir.

İptali istenilen düzenleme, muayenehanelerde hekimlik faaliyetinin yürütülmesinin örtülü biçimde engellenmesinin ifadesidir. Örneğin dermatoloji uzmanlık alanından örnek vererek açıklayacak olursak, bu uzmanlık alanına giren hastalıkları bulunan hastaların %80–90’ının tanı ve tedavisi ayakta yapılmaktadır. Dahası ayakta tanı ve tedavisi yapılabilen hastalıklara yönelik girişimlerin hiçbiri yaşamı tehdit eden komplikasyon riski taşımamakta olup hastalar, uzun bir gözlem süresine gereksinim duyulmaksızın işlemin hemen sonrasında evlerine gidebilmektedir. Günlük pratiklerinin % 80–90 kadarını muayenehane ortamında gerçekleştirilecek hekimlerin mesleki faaliyetlerine hukuka aykırı sınırlama getirilmektedir.

4. madde ile bağlantılı olarak Sağlık hizmetinin gereklerine ve tıp sanatlarının icrasına ilişkin bilimsel kurallara aykırı sınırlama içeren Yönetmeliğin 7. maddesinin 2. fıkrasının iptalini talep etmek zorunda kalmış bulunuyoruz. Esasen anılan madde, Yönetmeliğin bütününe de hakim olan; hekimlerin Yasa’da düzenlenen yetkilerinin kullanılamaz hale getirilmesiyle bağımsız çalışanlar statüsünden, ücretli çalışan olmaya zorlama amacının somut bir yansımasıdır.

c) Sağlık kuruluşların planlanmasını içeren 9. maddede[5], planlamanın neleri kapsayacağı belirlenirken teknolojik yoğunluklu tıbbi cihaz dağılımını da yer verilmiştir. Ancak madde de “teknolojik yoğunluklu tıbbi cihaz” adlandırmasından ne anlaşılması gerektiği, yoğunluğun nicel ölçüsü, standardı nedir sorularına yanıt olabilecek bir hükme Yönetmelikte yer verilmemiştir. Bu konuda tanımlamada bulunulmaması da yukarıda ifade ettiğimiz idareye sınırsız takdir yetkisi tanıma anlamına gelmektedir. Zira herhangi bir kurala bağlamaksızın, teknolojik yoğunluklu olup olmadığını belirlemede tüm insiyatifi idareye nesnel olmayan bir şekilde bırakmak, farklı uygulamaların gelişmesini kaçınılmaz hale getirecektir.

d) Bir diğer eksiklik Yönetmeliğin üçüncü bölümünün incelemesinden anlaşılmaktadır. Sağlık Kurum ve Kuruluşları Ana Başlığı ile ifade edilen kısımda sağlık kurumundan ne anlaşılması gerektiği tanımlanmamaktadır. Yönetmelikteki birden çok yerde sağlık kurum ve kuruluşları denilmiş ama kurumun neye karşılık geldiği tanımlanmamıştır. Dahası yukarıda da değinildiği gibi 4. maddede sağlık kuruluşu tıp merkezi ve poliklinik olarak tanımlanmış ancak 5. maddedeki “Sağlık Kuruluşunun Türleri” içerisine muayenehaneler de dahil edilmiş, bir uyumsuzluk yaratılmıştır.

Oysaki yukarıda yer verilen kavramlar yönünden tanımlara yer verilmemesi, düzenlemelerin amacını aşar şekilde uygulanmasına yol açabilecek, yönetsel tasarrufun sebep, amaç gibi yönlerden yargı denetimine tabi tutulmasını zorlaştıracaktır.

Sonuç olarak Yönetmeliğin tanımlar kısmındaki eksikliğin farklı uygulamaların gerçekleşmesine yol açacak olması karşısında kamu yararını sağlamaktan uzak Tanımlar başlıklı 4. maddenin;

§         Sağlık kuruluşu türleri arasında muayenehanelere yer verilmemesi,

§         Muayenehanelerde yapılması yasaklanan cerrahi ve girişimsel işlem tanımına yer verilmemesi,

§         “Teknolojik yoğunluklu tıbbi cihaz” tanımına yer verilmemesi,

§         Sağlık Kurumu tanımına yer verilmemesi ve sağlık kuruluşu türlerinin yönetmelik içeriği ile uyumsuz ve eksik düzenlenmesi

§         Tanımı yapılmayan “cerrahi ve girişimsel işlemlerin” muayenehanelerde yapılmasını sağlık hizmetinin gereklerine ve tıp sanatlarının icrasına ilişkin bilimsel kurallara aykırı olarak yasaklayan 7. maddenin 2. fıkrasının iptalini talep ediyoruz.

Yönetmeliğin tanımlar bölümünde var olan noksanlığın yanı sıra 38. maddede[6] sıralanan konuların tebliğ ile düzenleneceğinin öngörülmesi de Yönetmeliğin içermesi gereken esaslı unsurlara aykırılık taşımaktadır. İlk olarak belirtmek gerekir ki söz konusu Yönetmelik hükümleri yürürlüğe girmiş, sonuçlarını yaratmaya başlamıştır. Buna rağmen tebliğin halen yürürlüğe konulmaması ve de ne zaman hazırlanacağına ilişkin bir açıklık olmaması başlı başına hukuka aykırı bir durumdur.

Bunun yanı sıra yukarıda da açıklandığı üzere kuralların somut olayda uygulanmaları amacıyla çıkarılan Yönetmelikte düzenlenmesi gereken konuların, daha alt normlara atıfla düzenleneceğinin bildirilmesi de hukuka aykırıdır. Öte yandan hukuk güvenliğinin sağlanması, düzenlemelerin vatandaşlar açısından da ulaşılabilir olmasını, gelecekteki hareket ve davranışlarını düzenleyebileceği şekilde yeterince açık olmasını zorunlu kılmaktadır.

Ne var ki iptali istenilen düzenlemede; sağlık kuruluşlarının zorunlu tıbbi hizmet birimleri, sağlık kuruluşunda gerçekleştirilebilecek cerrahi müdahaleler, temel laboratuar ve radyolojik tetkikler, bulundurulması zorunlu asgari tıbbi cihaz, araç gereçler ve ilaçlar, hasta tıbbi kayıt formları, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgeler gibi sağlık kuruluşlarının niteliğini, kimlerin açabileceğini doğrudan etkileyecek hükümlerin,  tebliğ ile düzenleneceği bildirilmiştir.

Hatta idare tarafından söz konusu maddenin 2. fıkrasında, Yönetmeliğin uygulanmasını göstermek amacıyla alt düzenlemelerin çıkarılabileceği ifade edilmiştir. Zaten kuralların somutlaşmasını, yani uygulamayı gösteren Yönetmeliğin de uygulanmasını göstermek üzere alt düzenleyici işlemlerin çıkarılacağı şeklindeki belirsiz ve soyut ifade hukuk devleti ilkesi ile de bağdaşmamaktadır.

Sonuç olarak belirtilen hukuka aykırılıkları nedeniyle;

§         Yönetmelikle düzenlenmesi gereken kuralların belirlenmesini tebliğe bırakan 38. maddenin,

§          Konu ile ilgili kuralları düzenlemek yerine 38. madde uyarınca çıkarılacak tebliğe bırakan 24. maddenin 1. ve 3.fıkralarının,

§         25. maddenin 1. ve 2. fıkralarının,

§         31. maddenin 1.fıkrasının (j) bendinin,

§          Ek- 6’nın İkinci Bölümünün 2, 5, 7, 8, 10 ve 13 ile Üçüncü Bölümün 8, 9 ve 10. kısımlarının,

B. SAĞLIK KURULUŞLARIYLA İLGİLİ GETİRİLEN ÖLÇÜTLER KAMU YARARINI SAĞLAMAKTAN UZAKTIR.

İptal istemine konu Yönetmeliğin 5. maddesinde sağlık kuruluşunun türleri tıp merkezleri ve poliklinikler ve muayenehane olarak belirtilmiştir.

6. maddede ise tıp merkezlerinin taşıması gereken nitelikler;

“Klinik uzmanlık dallarında en az dört tabibin tam zamanlı çalışması, faaliyetine esas uzmanlık dalları ve bu uzmanlık dallarının gerekli kıldığı diğer uzmanlık dallarına ait, bu Yönetmelikte belirlenen asgari şartların bulunması, ayrıca diş tabipliği hizmeti de sunulacak ise,  aynı zaman kesitinde çalışan her diş tabibine bir diş üniti olması gerekir.” şeklinde tanımlanmıştır.[7] Yönetmeliğin 5 nolu eki ise asgari personel listesini içermektedir.

Bu düzenlemeler aşağıda yer verdiğimiz nedenlerle hukuka aykırıdır:

a) 6. Maddede tıp merkezlerinde tam zamanlı çalışması gerekliliği belirtilen en az dört tabibin uzmanlık alanlarının ne olması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.  

Yürürlükten kaldırılan Yönetmeliğin 20.9.2006 gün ve 26295 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile değişik 6. maddesinin (a) bendinde ise tıp merkezleri; “asgari olarak iç hastalıkları, kadın hastalıkları ve doğum, çocuk sağlığı ve hastalıkları ve genel cerrahi tıp dallarında birer uzman hekim olmak üzere asgari dört uzmanlık dalında faaliyet gösteren ve bünyelerindeki bu uzmanlardan iç hastalıkları veya çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanlarından bir kadrolu hekim ile kadın hastalıkları ve doğum veya genel cerrahi tıp dallarında bir kadrolu hekim olmak üzere en az iki kadrolu uzman hekim çalıştıran, ağız ve diş sağlığı alanında hizmet vermek amacıyla en az bir diş ünitesi ve diş hekimi ile sürekli ve düzenli olarak gelişmiş donanım ve personel desteği ile 24 saat süre ile ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunan özel sağlık kuruluşları” olarak tanımlanmıştır.

Tıp merkezlerinde bulunması gereken asgari 4 uzman hekimin uzmanlık dallarının belirlenmesi gerekliliğinden ve diş hekimliği hizmetlerinden vazgeçilmesi hizmet gereklerine ve kamu yararına aykırıdır. Çünkü yürürlükten kaldırılan yönetmelikte sayılan uzmanlık dalları toplumda en sık karşılaşılan hastalıklar esas alınarak belirlenmiş, pek çok hastanın ilk elden başvuracağı bir tıp merkezinde hastalığının tanı ve tedavisinin yapılabilmesi amaçlanmıştır. Uzmanlık alanlarının neler olacağının belirlenmemesi karşısında toplumda görülen hastalıkların dağılımına göre duyulan gereksinime uygun sağlık kuruluşlarının açılması da söz konusu olmayacaktır. Davalı idare bir taraftan ülkedeki özel ve kamu sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp sağlık hizmeti vermek için iş bu düzenlemeyi yaptığını belirtirken, diğer taraftan sağlık hizmetinin nitelikli verilebilmesi için planlamaya esas olacak koşullardan vazgeçerek çelişkiye düşmektedir.

b) Bu maddenin taşıdığı bir diğer hukuka aykırılık ise davalı idare tarafından tıp merkezlerine yüklenen işlevle dört tabibin tam zamanlı çalışmasına ilişkin koşulda, uyumlu ve ölçülü bir yaklaşımın söz konusu olmamasıdır. Yürürlükten kaldırılan Yönetmelikte, tıp merkezleri ilgili uzmanlık dallarında 24 saat hizmet sunan yerler olarak gösterilmiştir. 15.02.2008 tarihli Yönetmelikte ise bu merkezler en az sekiz saat süreli olmak üzere kesintisiz hizmet sunabilen sağlık kuruluşları olarak tanımlanmıştır. Sekiz saat süre ile ayakta tanı ve tedavi hizmeti verecek olan ve üstelik toplumda sık görülen hastalıklara göre zorunlu uzmanları çalıştırma koşulu da getirilmeyen bir sağlık kuruluşunda en az dört uzman tabibin tam zamanlı çalışmasının öngörülmesi hizmet gerekleri ile uyumlu olmayan bir yaklaşımı ortaya koymaktadır. Davalı idare hekim açığını Yönetmeliğin hazırlanma gerekçeleri arasında gösterirken, tanımlanan asgari işleve göre dört tabibin tam zamanlı çalışmasını şart koşarak, maddenin Yönetmeliğin amacında yer verilen verimlilik ve de atıl kapasite ile de uyumsuz düzenleme yoluna gitmiştir.

c) Diğer yandan yukarıda kısaca açıkladığımız üzere yürürlükten kaldırılan düzenlemede merkezler; tıp merkezleri, özel dal merkezleri ve teşhis merkezleri olmak üzere basamaklandırılmıştır. İptali istenilen Yönetmeliğin 5. maddesinde ise sağlık kuruluşları yalnızca muayenehane, poliklinik ve tıp merkezi olarak sıralanmış dal merkezleri ve teşhis merkezleri düzenlemede sayılmayarak ortadan kaldırılmıştır. Bilindiği ve yukarıda açıklandığı üzere düzenlemede bulunması gereken temel unsur sağlık hizmetinin gereklerine ve kamu yararına uygunluktur. Davalı idare ortadan kaldırdığı özel sağlık kuruluşlarının işlevlerini tıp merkezlerine yüklememiştir. Tıp merkezleri, bünyelerinde teşhis merkezlerini barındırmakla yükümlü tutulmamıştır. Yine tıp merkezlerine yönelik dört ana dalın bulundurulması koşulu kaldırıldığı gibi, bu merkezlere daha çok yan dal şeklinde organize olup hizmet veren uzmanlık dallarının ileri düzeyde teknolojiyi barındırarak tıbbi hizmet verme işlevleri de yüklenmemiştir. Bu durumda yürürlüğe konulan düzenlemenin 5. maddesinde yalnızca tıp merkezlerine yer verilirken nasıl bir kamusal yararın amaçlanarak diğer merkezlerin ortadan kaldırıldığı anlaşılamamaktadır.

§         Yönetmeliğin 6. maddesinin (a)  bendinin ve 5 nolu ekin, tıp merkezinde çalıştırılacak uzman hekimlerin uzmanlık alanlarını düzenlememesi nedeniyle,

§         Yönetmeliğin 6. maddesinde tıp merkezlerine yüklenen işlevle dört tabibin tam zamanlı çalışmasına ilişkin koşulun, uyumsuzluğu ve ölçülü bir yaklaşımın söz konusu olmaması nedeniyle,

§         Yönetmeliğin 5. maddesinde özel dal merkezleri ve teşhis merkezlerine yer verilmemesi nedeniyle iptaline karar verilmesini talep ediyoruz.

Yönetmeliğin 8. maddesinde sağlık kuruluşlarını açma ve işletmeye yetkili kişiler düzenlenmiş, ikinci fıkra ile poliklinik açmak isteyen hekimlerin söz konusu poliklinik bünyesinden başka bir yerde çalışamayacakları öngörülmüştür.[8] 

Polikliniklere Yönetmelikle verilen işlev, 24 saat hizmet verme zorunluluğunun olmaması ve mesul müdür olarak çalışacak olan ortaklardan birinin tam gün çalışacağı dikkate alındığında, bu sınırlamanın sağlık hizmetinin niteliğinin olumsuz etkilenmesi ile ilgili olmadığı anlaşılmaktadır. Yanı sıra Yönetmelikte tek hekim tarafından açılmasına izin verilen tıp merkezi ortaklarına ilişkin aynı şekilde bir sınırlamanın öngörülmemesi de düzenlemenin eşitlik içeren bir yaklaşımdan uzak olduğunu ve kamu yararını hedeflemediğini ortaya koymaktadır.

Öte yandan çalışma özgürlüğü Anayasal bir haktır ve bu hakkın kısıtlanması anlamına gelecek bir düzenlemenin Yönetmelikle yapılabilmesi olanaklı değildir. Birden fazla yerde çalışmanın önüne geçen 8. maddedeki ilgili düzenleme, hekimin yalnızca poliklinikte çalışmasını öngörürken, temel hak ve özgürlüklerin Yönetmelikle kısıtlanamayacağı, idarenin kanun koyucunun yerine geçemeyeceği şeklindeki bilinen ana ilkeleri ihlal etmiş, Kanunla tanınmayan ve düzenlenmeyen bir tasarrufta bulunmuştur. Nitekim yukarıda yer verdiğimiz gibi 1219 Sayılı Kanun hekimlerin hastalıkları tedavi etme hakkına sahip olduklarını düzenlerken, hekimlere verilen tedavi etme yetkisine gerekli uzmanlığa sahip olma dışında belli bir sağlık kuruluşu ve işlemle sınırlı olmak üzere kısıtlama getirmemiştir. Düzenlemenin bu nedenle iptali gerekmektedir.

Bu düzenlemenin bir diğer sonucu da; ayaktan teşhis ve tedavi merkezi olan polikliniğe başvuran hastada, yatarak tedavi ya da ileri bir diğer cerrahi müdahale yapılmasını gerektiren bir durumla karşılaşılması halinde, hastayı poliklinikte takip eden hekimin tedaviye devam etmesinin önüne geçilmesidir. Örneğin, poliklinikte kadın hastalıkları ve doğum uzmanı olan hekim, doğum yapacak kişiyi doğum gerçekleşip bebek dünyaya gelinceye kadar geçen süreç boyunca takip etmekte, hasta-hekim arasında iletişim kurulmakta ve süreçte hekime güvenen hasta doğumunu ve olası cerrahi girişimleri de takip eden hekiminin yapmasını istemektedir. Ancak söz konusu düzenlemeyle müdavi hekim doğuma kadar takip ettiği hastasının doğumunu ve olası gerekli cerrahi müdahaleleri gelişmiş bir sağlık kuruluşunda yapamayacaktır. Bu noktada bir başka hekim tedaviyi gerçekleştirecek; belki de hastanın kendisini takip eden hekime duyduğu güvenle paylaştığı ve o an için sağlığını yakından ilgilendiren bir durum atlanmış olabilecektir. Söz konusu düzenlemeler hizmet gereklerine aykırı olduğu gibi kamu yararını sağlamaktan uzaktır.

Benzer şekilde muayenehanesi bulunan hekimlerin çalışma hakkına ve tedavi etme yetkilerine de Yönetmeliğin 17. maddesinin ilk fıkrasının ilk cümlesiyle sınırlama getirilmiştir.[9] Madde incelendiğinde, muayenehaneye sahip hekimlerin adlarına kısmi ya da tam zamanlı çalışma belgeleri olmaması nedeniyle hastalarını tıp merkezleri ya da polikliniklerde tedavi etmesi engellenmektedir. Çünkü muayenehaneye sahip hekimler bağımsız çalıştıkları için herhangi bir tıp merkezinde ya da poliklinikteki çalışmaları için adlarına çalışma belgesi düzenlenemeyecektir. Bu nedenle muayenehanesi olan hekimleri ayrık tutmayan 17. maddenin 1. fıkrasının ilk cümlesinin noksan düzenleme nedeniyle iptalini talep ediyoruz.

Ayrıca söz konusu düzenlemeler uluslararası düzeyde tartışılmış ve kabul görmüş ilkelerle de bağdaşmamaktadır. Dünya Tabipler Birliği’nin 1981 tarihinde kabul ettiği ve 2005 yılında gözden geçirerek düzelttiği Hasta Hakları Bildirgesi’nde nitelikli sağlık hizmeti konusunda temel ilkelere yer verilerek “Her hastanın herhangi bir dış müdahale olmaksızın özgürce klinik ve etik kararlar verdiğini bildiği bir hekim tarafından bakılma hakkına sahip olduğu” ifade edilmiş devamında da hekimin hastasının tedavisine devam etmesi gerekliliğine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere hekimlerin tedaviye devam etmeleri etik ilkelerle birlikte hasta haklarından kaynaklanan bir yükümlülüktür. Ayrıca bu ilkeler hastaların güvendikleri hekimler tarafından tedavi edilme hakları bulunduğunu ortaya koymaktadır. Nitekim uluslararası alanda kabul edilen bu ilkeler doğrultusunda hazırlanan 23420 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliğinin 9. maddesinde hastaya kendisine hizmet verecek hekimi seçme hakkı tanınmıştır. [10]

Tüm bu açıklamaların ışığında hem hekimlerin tedavi etme haklarına sınırlamalar getiren, hem de hasta haklarını yok sayan;

§         Yönetmeliğin 8. maddesinin 2.fıkrasının hukuka aykırı olması,

§         17. maddesinin 1. fıkrasının ilk cümlesinin ise noksan düzenleme nedeniyle iptalini talep etmekteyiz. 

Yönetmeliğin 23. maddesinin 5. fıkrasında tıp merkezinde tedavi edilen hastada komplikasyon gelişmesi durumunda özel ya da bir kamu hastanesine hasta naklinin sağlanacağı ve ortaya çıkan tedavi giderlerinin merkez tarafından karşılanacağı ifade edilmiştir. [11]

Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Bu tespit ışığında bir yönetsel işlem durumunda olan yönetmeliğin sebep unsurunu bir kanun veya tüzüğün oluşturması, dolayısıyla kanunun veya tüzüğün daha önce hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanda yönetmelik çıkarılmasının mümkün olmadığı açıktır. Tam da bu nedenle öngörülen mali yükümlülük, idarenin bir alanı asli olarak yönetmelikle düzenlemesi anlamına gelecektir. Dahası Anayasanın 73. maddesinde mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı hükmü mevcuttur. Dava konusu Yönetmelik değişikliğinin dayanağını oluşturan Kanunlarda yer almayan bir yükümlülüğün yönetsel bir işlemle getirilmesi Anayasal normlara aykırılık oluşturmaktadır ve iptal istemimiz ilk olarak bu nedene dayanmaktadır.

Diğer yandan iptali istenilen düzenleme hasta yararına gibi gözükse de yol açabileceği sonuçlar düşünüldüğünde tam tersi bir durum ortaya çıkmaktadır. Kabul edilebilir risk anlamına gelen komplikasyon, hekimin hiçbir kusurlu davranışı olmamasına karşın tıbbi müdahale sonucu ortaya çıkan istenmeyen sonuç olarak da adlandırılmaktadır. Böylesi bir durumda öncelenmesi gereken komplikasyon gelişen hastanın daha ileri bir sağlık kurumuna naklinin sağlanması, hastadaki istenmeyen sonucun telafi edilmesi ya da en düşük orana çekilmesidir.

Ne var ki iptali istenilen düzenlemede getirilen yükümlülük özel sağlık kuruluşlarının olası maliyetten kaçınma etkisi ile hareket etmesine yol açabilecek, hastanın nakli yerine tedaviyi kendi merkezinde devam etme ısrarını gündeme getirebilecek, bu da tedavide gecikmelere ve hasta sağlığı üzerinde olumsuz sonuçlara neden olabilecektir.

Kaldı ki yataklı tedavi merkezi olan özel sağlık kuruluşlarında oluşan komplikasyonlarda hastanın bir kamu hastanesine sevki durumunda sevk eden sağlık kuruluşunun masrafları karşılamasına yönelik bir düzenleme Özel Hastaneler Yönetmeliği’nde bulunmamaktadır.  

Sonuç olarak, mali bir külfetin yönetmelik ile getirilemeyeceği ve hasta sağlığı üzerinde olası olumsuz etkileri nedeniyle hizmet gerekleri ile uyumlu olmayan;

§         Yönetmeliğin 23. maddesinin 5. fıkrasının,

§         Bu düzenlemeye doğrultusunda, 1/a numaralı ekin ruhsat başvurusu için tıp merkezinin koordineli çalışacağı hastaneyle yapılmış sözleşme şartını öngören 1. bölümünün 9. maddesinin hukuka aykırı olması nedeni ile iptalini talep etmekteyiz.

C. SAĞLIK KURULUŞLARININ PLANLANMASI İLE İLGİLİ HÜKÜMLER OBJEKTİF ÖLÇÜT VE KOŞULLAR BELİRLENMEDEN DÜZENLENMİŞTİR.

Yönetmeliğin 9. maddesinde;  sağlık kurum ve kuruşlarının maddedeki amaçlar ekseninde insan gücü, tıbbi hizmet birimi gibi belli unsurlar yönünden planlanmasını düzenlemekte ve bu planın kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde yapılmasını öngörmektedir.[12]

Ne var ki Anayasa’nın 56. maddesinde yer alan devletin planlama ödevini tekrar eden bu madde uygulamaya yön verme özelliğinden uzaktır. Yönetmelik maddesinin üst norm hükümlerini tekrar etmesi değil konuya uygun, açık ve uygulamayı gösterir hükümler içermesi gerektiği gözetildiğinde düzenlemenin hizmet gereğini karşılamayacağı ortaya çıkmaktadır.

Diğer yandan davalı idare tarafından kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlanma yapılacak olması bir olumluluk olsa da bu planlamanın tek başına özel sağlık kuruluşlarını ele alan bir düzenleyici işlemle yapılmasının olanaklı olmayacağı açıktır. Bilindiği üzere dava konusu Yönetmeliğin düzenleme yaptığı alan özel sağlık kuruluşlarının yalnızca ayakta tanı ve tedavi sunulan birimlerinden ibarettir. Yönetmelikler hangi alanda ve amaçla düzenleme yapıyorsa ona uygun maddeler içermelidir. Ancak Yönetmelik maddesinde kamu ve özel sektörü kapsayacak şekilde planlama yapılır denmekte, bu planlama sonucunda kamusal yatırımlar ile kamu hastanelerinin açılması gibi özel sağlık kuruluşlarının varlık ya da yokluğuna bağlanamayacak hizmetlerin bu planlamadan etkileneceği belirtilmektedir. Nitekim maddenin (c) bendindeki koruyucu sağlık alanlarında uygun kapasitenin sağlanması vurgusu bu tereddüdü doğrulamaktadır. Koruyucu sağlık hizmeti bir diğer ifade ile birinci basamak hizmetlerin özel sağlık kuruluşlarının pozisyonuna göre belirlenmesi, kamusal alanın özel sağlık alanındaki gelişmeler doğrultusunda ele alınması; sağlık hizmetini herkesin ulaşılabileceği bir kapsamdan çıkarmak anlamına gelecektir.

Ayrıca maddede söz konusu planlamanın nüfus özellikleri ile toplumdaki hastalıkların görülme sıklıkları ile sağlık kuruluşlarının dağılımı gibi unsurların ışığında yapılacağı söylenmektedir. Ne var ki davalı idare tarafından son yıllarda yapılan çok sayıda düzenleyici işlemle,  hizmetin niteliğinden ödün verilerek, dengeli dağılım, hastalık yükü vb. ilkeler dikkate alınmaksızın yataklı ve yataksız özel sağlık kurumlarının belli merkezlerde açılmasını ve işletilmesini kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmıştır.

Örneğin iptali istenilen düzenlemeden bir yıl önce Özel Hastaneler Yönetmeliği’nde yapılan değişikliklerle, dileyen herkesin istediği yerde neredeyse apartman dairelerinde az sayıda personelle hastane açmasına olanak sağlanmıştır. Bu düzenlemeler sonucunda özel hastane başvuruları, ülkemizdeki özel ve kamu hastanelerinin dağılımı, kapasiteleri, dikkate alınarak bölge ihtiyaçları üzerinden değerlendirilmemiştir. Üstelik iptali istenilen Yönetmelik ile aynı tarihte yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin geçici hükümleri ile bu şekilde plansız açılan ve hatta başvuruda bulunan kişi ve kurumların hakları saklı tutulmuştur.

Öte yandan Sağlık Bakanlığı web sitesinde yataklı tedavi kurumlarına ilişkin çok sayıda istatistiki veri edinilebilirken ayakta tedavi merkezleri olan özel sağlık kurumlarına ilişkin planlamaya esas oluşturabilecek verilere ulaşılamamaktadır.(Ek 4) Bu nedenle planlamada göz önünde bulundurulacak kriterlerle ilgili verilerin planlamadan önceki bir zamanda duyurulması ve ilgilinin itiraz ile şikayetlerinin sonucunda yeniden gözden geçirilmesini gerektiren bir mekanizmanın varlığı gerekmektedir. Hiçbir itiraz yolu öngörülmeyen planlama aşamasının öncelikle eksik düzenleme nedeni ile hukuka uygun olmadığı kanısındayız.

Maddenin 5. fıkrasında başvurularda aranacak belgeler düzenlemiştir. Yukarıda da değindiğimiz üzere ekonomik ve mali yeterlilik olarak ifade edilen belgelerin ne olduğu açıklanmamış olduğundan ve de bunların tebliğ ile düzenleneceği bildirildiğinden esasen kimlerin bu merkezleri açabileceği sorusu yanıtsız kalmaktadır. Dahası maddenin (c) ve (ç) bendlerinde taahhütnameye ilişkin düzenleme oluşturulmuş ve de hak sahipliği ile işletme hakkının başkasına devredilmeyeceğine ilişkin sınırlama getirilmiştir. Bu düzenlemeler ise amaç, sebep ve konu yönlerinden hukuka aykırıdır. Zira hak sahibi kişinin sağlık sorunları veya başka bir sebeple sağlık kuruluşu ile ilgilenememesi gibi günlük yaşamda çok sık yaşanabilecek bir durumun gelişmesi halinde düzenleme ile getirilen kısıtlamanın Anayasa’nın 35. maddesinde açıkça belirtilen “Mülkiyet Hakkına” yönelik ölçüsüz bir sınırlama oluşturacağı açıktır.

§         Belirttiğimiz hukuka aykırılıkların kabulü halinde 9. maddenin uygulama olanağı kalmayacağından maddenin tamamının iptalini istemek zorunda kalmış bulunmaktayız.

Sağlık kuruluşlarının Yönetmelikteki aranan şartlara uygunluğu ile denetimleri 14. maddede tanımlanan teknik inceleme ekibi tarafından yapılacaktır.[13] Ekip üyelerinin tek tek sayıldığı maddede, sağlık kuruluşları alanında faaliyet gösteren derneklerden bir temsilcinin de katılımı öngörülmüş ancak niteliği ve statüsü Anayasa’da düzenlenen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu Türk Tabipleri Birliği’ne yer verilmemiştir.

Oysaki 6023 sayılı Yasa ile halk sağlığı alanında çalışma yapmak ve de mesleğin yürütülüşünü kamu denetimine almakla görevlendirilen müvekkil Birliğin, bu ekibin içerisinde yer alması Kanunen kendisine verilen görevlerin sonucudur. Nitekim 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 4. maddesinin (i) bendi bendinde; “Sağlık hizmetlerinin yurt çapında istenilen seviyeye ulaştırılması amacıyla; bakanlıklar seviyesinden en uçtaki hizmet birimine kadar kamu ve özel sağlık kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları arasında koordinasyon ve işbirliği yapılır.”kuralı karşısında müvekkil Birlik ile işbirliği yapma zorunluluğu emredici normun gereğidir.

Nitekim Uluslararası belgelerde de meslekle ilgili hukuksal statülerin belirlenmesinde meslek odalarına rol verilmiş, Avrupa Birliği Parlamentosu ve Konseyi’nin mesleki yeterliliklerin karşılıklı tanınmasına ilişkin 2005/36/EC sayılı direktifinde meslek örgütlerinin mesleki yeterlilikler için standartlar ve ölçütler belirlemek konusundaki süreçlere katılımları tavsiye edilmiştir. [14] Teknik inceleme ekibindeki noksan düzenlemenin bu nedenle iptalini talep ediyoruz.

Diğer yandan söz konusu ekipte yer verilen “sağlık kuruluşları alanında faaliyet gösteren derneğe” ilişkin hiçbir ölçüt getirilmemiştir. Katılımcılığın esas alınarak nesnel bir yürütüşün hedeflendiği anlaşılan bu düzenlemenin amacı ile uyumlu olabilmesi için, derneğin yönetim hiyerarşisinden bağımsız olması ve tüzel kişi olarak belli nitelikleri taşıması gerekir. Dernek kurmanın ve bu derneğin amaçları içerisinde sağlık kuruluşları alanında faaliyet gösterme ibaresini eklemenin ne kadar kolay olduğu gözetildiğinde ise maddedeki ifadenin ve ölçütün yeterli olmadığı ortadadır.

Türk Tabipleri Birliği kurumsal çatısı altında, belirlenen ölçütler üzerinden 43 ana dalı temsilen 53, 14 yan dalı temsilen 14 tıpta uzmanlık derneği Türk Tabipleri Birliği-Uzmanlık Dernekleri Eşgüdüm Kurulunu oluşturmuştur. Bu yapı tıbbın bütün dallarında sağlık hizmetlerinin niteliğinin arttırılması ve bu düzeyin sürdürülmesini hedef almakta, hem tıp eğitimine, hem topluma yönelik sağlık hizmeti sunumuna ve bu hizmeti sunacak olan insan gücü planlamasına ilişkin uzun yıllardır çalışmalar yapmaktadır. Müvekkil Türk Tabipleri Birliği’nin temsili ile bütün ilgili uzmanlık alanları ile ilgili mesleki temsilin de sağlanabileceği açıktır.  

§         Yönetmeliği 14. maddesinin 1. fıkrasında, sağlık kuruluşlarının sağlık hizmeti sunumunda aranılan niteliklere sahip olup olmadığını inceleyecek ekipte Müvekkil Birliğe yer verilmeyerek “sağlık kuruluşları alanında faaliyet gösteren derneğe” yer verilmesi nedeniyle iptalini talep etmekteyiz.

D. SAĞLIK PERSONELİNE İLİŞKİN DÜZENLEMELERLE HEKİMLERİN ÇALIŞMA HAKLARI VE YASADA BELİRLENEN YETKİLERİNE KAMU YARARI VE HİZMET GEREKLERİYLE ÖRTÜŞMEYEN SINIRLANDIRMALAR GETİRİLMİŞTİR.

Yönetmeliğin hekimlerin çalışma hakkına kısıtlama getirdiği bir diğer düzenleme ise; mesul müdürün taşıması gereken niteliklerin sayıldığı 16. maddenin 4. fıkranın (c) alt bendidir.[15]

Madde metninde sayılan suçlar için 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda öngörülmeyen bir yaptırım getirilmekte ve yaptırımın süresi de Kanun’a aykırı olarak belirlenmektedir. Kanun’un 53. maddesinde öngörülen yaptırımlar, cezaların infazı ile sınırlı tutulmuş ancak iptal istemine konu Yönetmelik maddesinde TCK’nın 53. maddesindeki süreler geçse bile hekimlerin mesul müdür olmaları engellenmiş, anılan düzenlemeyle hekimlerin Anayasa’nın 49. maddesiyle güvence altına alınan çalışma haklarına Kanun’da öngörülmeyen bir sınırlama getirilmiştir.

Oysaki “Meslek ve sanatın yasaklanması” doğrudan doğruya bir suçun karşılığı olmak üzere öngörülen asli cezaların yanında, bu cezaya ek olarak getirilen bir güvenlik tedbiridir. Böyle bir tedbirin, görülen meslek ve sanatla ilgisi olmayan suçları da kapsamına alarak ve “cezaların işlenen suçla orantılı olması ilkesi” ne aykırı olarak süresiz hak yoksunluğunu öngörecek şekilde uygulanmasının kabulü mümkün değildir. Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulmaksızın ancak Kanunla ve Anayasa’da belirlenen sebepler doğrultusunda ölçülülük ilkesine uygun olarak sınırlandırılabileceği gerçeği karşısında hekimlerin çalışma haklarına Yönetmelikle getirilen sınırlamanın hukuka aykırı olduğu açıktır. 

Ayrıca söz konusu düzenleme, Türkiye’nin 16.06.1996 tarihinde onaylayarak yürürlüğe soktuğu Avrupa Sosyal Şartı’nın taraf devletlerin çalışanların özgür bir biçimde edindikleri işle yaşamlarını sağlama hakkını etkin bir biçimde koruma yükümlülüğünü düzenleyen 1. maddenin 2. fıkrasına da aykırılık oluşturmaktadır. [16] 

Sonuç olarak almış oldukları ceza karşısında kamuda çalışmalarına olanak bulunmayan hekimlerin özel sağlık kurumlarında da aynı şekilde kısıtlama ile karşılaşması kişinin mesleğini yapamaması anlamına gelmektedir. Doğrudan doğruya bir suçun karşılığı olmak üzere öngörülen asli cezaların yanında, bu cezaya ek olarak hak yoksunluğu ve bu cezaya bağlı olarak kimi kısıtlılıklar öngörme konusunda yönetsel bir tasarrufun geçerli olamayacağı açıktır;

§         Yönetmeliğin 16. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinde; hekimlerin Anayasa’nın 49. maddesiyle güvence altına alınan çalışma haklarına Kanun’da öngörülmeyen bir sınırlama getirilmesi,

§         Bu maddeyle bağlantılı olarak Yönetmeliğin 1/a numaralı ekinin 1. bölümünün 10. maddesinin ilk fıkrasının,

§         Yine Yönetmeliğin 1/a numaralı ekinin 2. bölümünün 9. maddesinin ilk fıkrasının,

§         1/b numaralı ekin 3. maddesinin de hukuka aykırı olması nedeniyle iptalini istemekteyiz.

Yönetmeliğin 17. maddesinin 2.fıkrası[17] hekimlerin en fazla iki özel sağlık kurum veya kuruluşunda çalışabileceğini düzenlemekte, bir sonraki maddede ise Sağlık Müdürlüğü’nce tam veya kısmi zamanlı olduğu belirtilerek çalışma belgesinin hazırlanacağı ifade edilmekte,[18] nöbetçi hekimler yönünden ise bu şart öngörülmemekte, 21. maddenin 2.fıkrası[19] ile tıp merkezlerinde, 22. maddenin 2.fıkrası[20] ile polikliniklerde özel sağlık kuruluşunun mesul müdürü tarafından düzenlenecek çalışma belgesi ile çalışabilecekleri belirtilmekte, geçici 3. maddenin 1. fıkrasının  (c) bendinde de aynı düzenlemeye yer verilmektedir.[21] 18. Maddenin 1. fıkrasında ise “Çalışma Belgesi” verilecek hekimlerden bağlı bulundukları tabip odasına üye olduklarına dair belge istenilmesi koşulu öngörülmemektedir. Bu düzenlemeler aşağıda yer vereceğimiz nedenlerle hukuka aykırıdır:

a) 17. Maddenin 2. fıkrası ilehekimlere en fazla iki işte çalışma yasağı getirilirken; bu çalışmanın süresi, kapsamı vb. hizmetin gereği gibi verilmesine etki eden unsurlara yer verilmemiştir. Örneğin günde ikişer saat olmak üzere iki özel sağlık kuruluşunda kısmi zamanlı çalışan bir hekimin, üçüncü bir işyerinde de kısmi zamanlı olarak çalışması, sağlık hizmetinin gereği gibi verilmesini olumsuz etkilemeyecektir. Ancak davalı idare, Anayasa’da yer alan “Çalışma Hakkını” hukuka aykırı bir biçimde sınırlama yoluna gitmiştir.

Öte yandan davalı idarenin bu düzenlemesi yetki unsuru yönünden de hukuka aykırıdır. Bilindiği üzere6023 Sayılı Türk Tabipleri Birliği Yasası’nın 5. maddesi uyarınca kamu kurumu ve kuruluşlarında çalışan hekimlere kurumlarınca verilecek ikinci görevlerin dışında, hekimlerin alacağı her türlü ikinci görev için bağlı bulundukları Tabip Odaları Yönetim Kurullarının onayı gerekmektedir. Anılan 5. maddenin son fıkrasında da gerek tabipler, gerekse bunları çalıştıran bütün işyerleri tarafından, işe başlayan ve işten ayrılan hekimlerin en geç on beş gün içinde tabip odalarına bildirilmesi zorunlu tutulmaktadır. Yine Yasa’nın 7. maddesi gereğince sanatını serbest olarak icra eden hekimlerin, sınırları içerisinde bulundukları tabip odasına kayıt olmaları bir yükümlülüktür. Bu düzenlemeler ile insan yaşamı ile doğrudan ilgili olan hekimlik faaliyetinin mesleğin gerekliliklerine ve hastaların nitelikli sağlık hizmeti alma hakkına uygun olarak yürütülmesi amaçlanarak, hekimlerin hekimlik faaliyetlerinin sayısı ve süresi ile ilgili tabip odalarına denetleme ve gerektiğinde onay vermeme yetkisi verilmiştir. Tüm bu hükümler bir arada ele alındığında, Türk Tabipler Birliği’nin bu alanlarda düzenleme ve denetleme işlevine sahip olduğu kuşkusuzdur.

Yine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, Tabipler Birliği’nin çıkardığı işyeri hekimlerinin çalışma koşullarını belirleyen bir yönetmeliğe ilişkin kararında Birliğin, yasal yetkilerini şu şekilde vurgulamıştır.” Görüldüğü üzere, 6023 Sayılı Kanun ile özel kurum ve işyeri hekimlerinin, çalıştıkları yerlerin sağlık hizmetlerinin başka bir yerde “ikinci bir görev” yapmalarına elverişli bulunup bulunmadığı tabip odaları yönetim kurulunun onayına tabi kılınmış olup, tabip odaları yönetim kurullarının bu konuya ilişkin başvuruları, iş hacmi görevin hekimler arasında adil bir şekilde dağıtımı, hizmetin iyi yapılması ve benzeri sebepler çerçevesinde inceleyebileceği ve onay vermesi halinde hekimin diğer bir kurum ve işyerinin hekimliğini alabileceği kurala bağlanmış bulunmaktadır”[22](Ek 5)

Aynı şekilde 16.12.2003 tarih ve 25318 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İşyeri Sağlık Birimleri ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri ile Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin iptaline ilişkin davada Danıştay, kararının hukuki statünün oluşum ve uygulamasında meslek odasının görevlerine ilişkin bölümünde; “6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanununun 4.üncü, 5.inci maddesi ile Ek madde 1’de yer alan hükümlere göre, işyeri hekiminin atanmasında ilgili tabip odasının onayı gerektiği kuşkusuz olup, tabip odasının denetim ve atama yetkisini ortadan kaldıran, Yönetmeliğin 25.maddesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”[23](Ek 6)

Davalı idare tarafından yapılan düzenlemelerin kanunla verilmiş yetkiler doğrultusunda, aynı alanda müvekkil Birliğe Yasa ile açıkça vermiş yetkiler gözetilerek, Birliğin bu yetkilerinin kullanımına olanak verecek bir biçimde düzenlenmesi zorunludur. Davalı idare tarafından yapılan düzenlemede bu alanda yetkilere sahip kuruluşların yetkilerinin alanın bütünselliğini oluşturduğu göz ardı edilmiştir.

b) Hekimlerin mesleklerini serbest olarak icra etmeleri için öngörülen tabip odasına kayıt olma ve ikinci görevde onay alma yükümlülüğünün, çalışma belgesi verilmesine ilişkin Yönetmeliğin 18. maddesinin 1.fıkrası ve ruhsat başvuruları için gerekli belgeleri düzenleyen Ek-1/a’nın 1. bölümünün 11. maddesi ile 2. bölümünün 11 ve 12. maddelerinde aranmaması hem alana ilişkin emredici düzenlemelerin uygulanma yeteneğini ortadan kaldırmakta, hem de kamusal hizmetin bütünselliğini olanaksız kılmaktadır. Öte yandan olası deontolojiye aykırı tutum ve davranışlara yönelik mesleki denetim ve yaptırımların uygulanmasını da zorlaştırmaktadır.

c) Öte yandan nöbetçi hekimler yönünden getirilen düzenlemeler bir başka hukuka aykırılık daha içermektedir. Yönetmeliğin nöbetçi hekimler yönünden diğer personel için aranılan şartları aramaması, özel sağlık kuruluşlarında nöbetçi hekim olarak çalıştırılacak hekimler ve bu hekimleri çalıştıracak özel sağlık kuruluşları mevzuatının öngördüğü yükümlülükleri denetimin dışına çıkarmıştır. Oysaki bir sağlık kuruluşunda nöbetçi olarak ya da belirli saatlerde sağlık hizmeti veren hekimlerin verdiği hizmet ve diğer yetkileri ile hastaların hakları yönünden bir farklılık bulunmamaktadır. Sağlık Bakanlığı’nın nöbetçi olarak çalışmayan bütün sağlık personeli ve hekimler için personel çalışma belgesini ararken öngördüğü kamusal menfaatlerin, nöbetçi hekimde söz konusu olmaması düşünülemez.

Nitekim davalı idare tarafından benzer bir düzenleme 10.07.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikte de yapılmıştır. Bu düzenleme Danıştay 10. Dairesi tarafından; “Tıp merkezlerinde, polikliniklerde ve özel dal hastanelerinde çalışan sağlık personelinin adına personel çalışma belgesi düzenlenmesi kural olarak benimsenmiş; nöbetçi hekimler için istisna getirilmiştir. Mesul müdür tarafından onaylı nöbetçi hekim resimli kimlik kartı düzenlenmesi ve hastaların görebileceği şekilde üzerinde taşınması kaydıyla adlarına personel çalışma belgesi düzenlenmeyen hekimlerin de nöbet tutması olanaklı kılınmış, ancak, mesul müdür tarafından bu belge verilirken göz önünde bulundurulması gereken kıstaslara yer verilmemiş, hangi koşulları taşıyan hekimlere nöbetçi hekim kimlik belgesi verilebileceğinin sınırları çizilmemiş, konu tamamen mesul müdürün takdirine bırakılmıştır. 

…Belirtilen nedenle, mesul müdür tarafından onaylı nöbetçi hekim resimli kimlik kartı düzenlenirken, uyulması gereken kurallara yer verilmemesi, Yönetmeliğin 10. maddesindeki koşulların aranmaması hukuka aykırı olup, eksik düzenlemeye dayalı dava konusu Yönetmelik maddelerinde hukuka uyarlık görülmemiştir”  gerekçesi ile iptal edilmiştir.[24](Ek 7)

Yargı organı tarafından saptanan hukuka aykırılık, davalı idare tarafından, yürürlüğe konulan bu düzenlemede de devam ettirilmiş, nöbetçi hekim ile belirli saatlerde sağlık hizmeti veren hekimin statüleri arasında fark yaratılmıştır. Nöbetçi hekimlere yönelik 21. maddenin 2. fıkrasının ve 22. maddenin 2. fıkrasının bu yönden de hukuka aykırı olduğunu düşünmekteyiz.

§         Yönetmeliğin 17. maddesinin 2.fıkrasında yer alan hekimlerin en fazla iki özel sağlık kurum veya kuruluşunda çalışabileceğine ilişkin düzenleme ile 6023 sayılı Yasa uyarınca ilgili tabip odasından çalışma onayı alınması gerekliliğine yer verilmemesine ilişkin düzenlemesinin,

§         18. Maddenin 1. fıkrasında ve 1/a numaralı ekin 1. bölümünün 11. maddesi, yine aynı ekin 2. bölümünün 11. ve 12 maddelerinin de çalışma belgesi verilecek hekimlerden bağlı bulundukları tabip odasına üye olduklarına dair belge istenilmesi koşuluna yer verilmemesi düzenlemesinin,

§         21. maddenin 2.fıkrasında, 22. maddenin 2.fıkrasında geçici 3. maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde ve 4/b numaralı ekin de polikliniklerde nöbetçi hekimlere mesul müdür tarafından çalışma belgesi düzenlenirken aranacak ölçütlere yer verilmemesi düzenlemesinin iptalini talep etmekteyiz. 

E. SAĞLIK KURULUŞLARININ ÇALIŞMA BİÇİMİNE İLİŞKİN KİMİ MADDELER TOPLUM SAĞLIĞINI GÖZETMEMEKTEDİR.

Yönetmeliğin 25. maddesinin 1.fıkrasında yayımlanacak tebliğde belirtilen laboratuar ve radyoloji tetkiklerinin ruhsat alınmaksızın yapılabileceği ifade edilmiş, 2.fıkrada ise sağlık kuruluşundaki laboratuar ve radyoloji ünitelerinin uzman hekim adına değil de işleten adına ruhsatlandırılabileceği düzenlenmiştir.[25]

Temel laboratuar tetkiklerinin 38. madde uyarınca yayımlanacak tebliğ ile belirlenmesinin hukuka uygun olmadığı yukarıda açıklandığından savlarımız tekrar edilmeyecektir. Ruhsat alınmaksızın yapılabilecek tetkikler konusunda 992 ve de 3153 Sayılı Kanuna ve de çıkarılacak tebliğe atıf yapan bir Yönetmeliğin alana ilişkin uygulamayı göstermediği, bir belirsizlik yarattığı açıktır. Yoruma açık Yönetmelik hükmü sonucunda kimi laboratuar ve radyoloji ünitelerinin ruhsatsız çalışabileceği öngörülmektedir ki bu durum bilimsel gerekliliklere ve emredici hukuk normlarına aykırıdır. Zira laboratuarların, gerek bulundurulması gereken cihazların, gerekse çalıştırılan personelin niteliği bakımından kendine özgü kuralları ve yeterlilik şartları bulunmaktadır. Ruhsatlandırma, aynı zamanda özel kurallara bağlı olarak denetleme faaliyetini de beraberinde getirmektedir.

Kaldı ki gelişen teknolojiyle birlikte, hastalıkların pek çoğunun tanısı ve dolayısıyla tedavisinde laboratuar tetkiklerinin önemi gün geçtikçe artmaktadır. Bu nedenle verilen laboratuar hizmetlerinin güvenilirliği, doğuracağı sonuçlar bakımından son derece önemlidir. Hasta tetkik sonuçlarının tıbbi sorumluluğu laboratuar uzman hekimine aittir. Bu nedenledir ki, 992 Sayılı Seriri Taharriyat ve Tahlilat Yapan ve Masli Teamüller Aranılan Umuma Mahsus Bakteriyoloji ve Kimya Laboratuarları Kanunu ve 3153 Sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun uyarınca, bu kanunlar kapsamındaki laboratuarların ancak alanlarında uzmanlık belgesi almış hekimler tarafından açılıp işletilebileceği öngörülmüştür.[26] Bir diğer ifade ile anılan yasal düzenlemeler bu laboratuarlarda faaliyetin konunun uzmanlarınca yürütülmesinin zorunlu olduğunu bunun da söz konusu personelin kadrolu çalıştırılması ve ilgili uzmanlık dalında birer uzmanın sorumluluğunda ve uzman hekimler adına Bakanlıkça ruhsatlandırılması ile sağlanacağını ortaya koymaktadır.

Sonuçta sağlık kuruluşu bünyesinde kurulacak olan laboratuarlar ile radyoloji ünitelerinin ruhsatlandırılmaması ya da uzman hekim adına değil de işleten adına ruhsatlandırılmasını içeren 25. maddenin ilk iki fıkrası üst hukuk normlarına aykırıdır.

Nitekim 21.10.2006 tarihinde özel hastane bünyesindeki laboratuarlarla ilgili aynı içerikte bir düzenlemeye gidilmiş ve laboratuarların hastane adına düzenlenen faaliyet izin belgesinde yer alacağı belirtilmiştir. Bu düzenlemenin iptali istemi ile müvekkil Birlikçe iptal davası açılmış Danıştay 10.Dairesi’nde yürütmenin durdurulması istemi kabul edilmiş ve de ” Öncelikle, amaçları etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulması olan özel hastanelerin bu amaçlarını gerçekleştirmekte önemli bir yeri olan laboratuarların hasta tedavilerinde yüklendiği görevler göz önüne alındığında sağlık hizmetinin gereği ve özel hastanelerle hedeflenen amaçlar karşısında, hastanede tedavi sürecinin en önemli bölümü olan laboratuarların ilgili uzman hekim adına ruhsatlandırılarak, bu hekim sorumluluğunda hizmet sunması kamu yararına, hizmetin gereklerine, amaçlanan hedefe uygun düşmektedir” denilmiştir.[27](Ek 8)

§         Yönetmeliği 25. maddesinin 1.fıkrasında yayımlanacak tebliğde belirtilen laboratuar ve radyoloji tetkiklerinin ruhsat alınmaksızın yapılabileceğine ilişkin düzenlemenin, 2. fıkrada ise sağlık kuruluşundaki laboratuar ve radyoloji ünitelerinin uzman hekim adına değil de işleten adına ruhsatlanabileceğine ilişkin düzenlemenin iptalini istemekteyiz.

Sağlık Bakanlığı’nın “Sağlıkta Dönüşüm Projesi” kapsamında yürüttüğü çalışmanın ayaklarından birini oluşturan “e-Sağlık Projesi” doğrultusunda idare tarafından yeni düzenlemeler yapılmaktadır. Bu doğrultuda dava konusu Yönetmelikte de benzer değişiklikler yapılmış ve kayıtların elektronik ortamda tutulmasına olanak tanınmıştır.

Ayakta teşhis ve tedavi hizmeti sunacak sağlık kuruluşlarının tutacağı kayıt ve defterler Yönetmeliğin 27. maddesinde düzenlenmiştir.[28] Maddenin 3. fıkrasında gerekli önlemlerin alınması halinde kayıtların elektronik ortamda tutulabileceği ve yazılılık şartının aranmayacağı öngörülmüş, 4.fıkrada bilgisayar ekran verileri ile çıktılarının tutarlılık göstermesi gerektiği ifade edilmiş, 6.fıkrada elektronik ortamdaki kayıtları güvenli olmayan sağlık kuruluşlarının yazılı kayıt tutacağı, son fıkrada elektronik kayıtların ilgili mevzuatta belirtilen sürece saklanacağı belirtilmiştir.

Bilişimin sağladığı kolaylıklardan her alanda olduğu gibi sağlık alanında da yararlanmak gerekliliği açık olmakla birlikte bilişim alanının kendine özgü teknik özellikleri ve güvenlik konusunda yaşanan sıkıntılar konuya ilişkin özel düzenlemeleri zorunlu kılmaktadır. Ancak e-sağlık uygulamalarının hukuksal boyutunu düzenleyen kurallara henüz mevzuatımızda yer verilmemiş veya mevcut düzenlemeler bu konuya yer verecek biçimde düzenlenmemişken dava konusu Yönetmelikte yapılan düzenlemeler hizmet gereğini sağlamaktan uzaktır.

Söz konusu Yönetmelikle sağlık kuruluşuna başvuran hastaların kişisel bilgi ve verilerini içeren kayıtların saklanması, değiştirilmemesi, silinmemesi ve gizliliğinin korunması için gereken önlemlerin alınması, yazılılık şartının aranmaması için ön koşul olarak belirlenmiştir. Ne var ki söz konusu yükümlülüklerin nasıl yerine getirileceği ve hangi kurum veya kuruluş tarafından denetleneceğine düzenlemede yer verilmediği gibi ilgili mevzuatta da henüz bu konuda düzenlenme bulunmamaktadır.

Hukuksal düzenlemelerdeki eksiklik giderilmeden, gerekli denetim mekanizmaları oluşturulmadan, kayıtların nasıl tutulacağına ilişkin saptamalar yapılmadan yalnızca elektronik kayıtların tutulabileceğinin söylenmesi ise hastaların kişilik haklarını zedeleyen sonuçlar yaratabileceği gibi hekimlerin yasalar ve etik kurallarla belirlenen yükümlüklerinin ihlali sonucunu da gündeme getirebilecektir.

Bu şartlarda 3.fıkrada belirtilen kayıtların çıktılarla uyarlı olması gerektiği şeklindeki düzenleme temenninin dışında bir anlam ifade etmemektedir. Zira yukarıda belirttiğimiz üzere Yönetmelikte yazılı kayıt şartı aranmaksızın kayıtların güvenliğine ilişkin özel bir denetim süresi ve mekanizma öngörülmemesi sonucunda kayıtlarda meydana gelecek değiştirilme, silinme ve gizlilik ihlali durumlarının tespiti mümkün olmayacak, mevcut düzenlemenin uygulanabilirliği kalmayacaktır. Dahası son fıkradaki “ilgili mevzuatta belirtilen süre” ibaresinin elektronik kayıtların saklanmasına ilişkin bu tip bir düzenleme bulunmaması karşısında hukuken korunması mümkün değildir.

Sonuç olarak;

§         Yönetmeliğin 27. maddesinin 3, 4, 6 ve 7. fıkralarının kayıtların güvenliğine ilişkin özel bir denetim süresi ve mekanizma öngörmemesi, uygulamayı sağlayacak açıklıkta olmaması ve yazılılık koşulunu kaldırması nedeniyle iptalini talep etmekteyiz.

Yönetmeliğin 29. maddesinin 4. fıkrasında sağlık kuruluşlarının topluma yönelik her türlü tanıtım faaliyetine esasen izin verilmektedir. Fıkrada; “sağlık kuruluşları, açılışı, hizmet alanları ve sunduğu hizmetler ile ilgili konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir ve ilan verebilir. Ancak, bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez.” denilmiştir. Bu düzenlemeye göre özel sağlık kuruluşları bir zaman ve sayı sınırlamasına gidilmeksizin her türlü basın yayın kuruluşunda, reklam panolarında hizmet alanlarını, sundukları hizmetleri, uygun gördükleri diğer bilgileri dilerlerse kesintisiz bir biçimde yayımlayabileceklerdir. Esasen amaca uygun olarak zaman ve tekrar açısından sınır getirilmeyen tanıtım faaliyetlerinin de “reklam” niteliğinde olduğu açıktır. Öte yandan topluma yönelik olarak  hizmet alanları ve sundukları hizmetlerle ilgili her türlü bilgilendirmenin talep yaratma sonucunu doğurması ve bu durumun amaçlanması da kaçınılmazdır.

Bu düzenleme hem 29. maddenin bir ve ikinci fıkraları ile çelişmekte hem de bu alandaki üst hukuk normlarına aykırılık taşımaktadır. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 24.maddesi ile Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 8 ve 9. maddelerinde sağlık alanında topluma yönelik tanıtımda izin verilen haller açıkça sayılmıştır. Bunlar, isim, adres, uzmanlık alanı, akademik unvan ve çalışma saatleridir. Ayrıca bu düzenlemelerde sağlık kuruluşlarına ticari bir nitelik verecek davranışlardan kaçınılması, bu nitelikte reklam ilan ve benzeri tanıtımların yasak olduğu belirtilmiştir. Bütün bu hükümlerde; insan sağlığının, üzerinde rekabet edilebilir bir ticari meta haline dönüştürülmesinin engellenmesi ve bu yolla kamu sağlığının korunması amaçlanmıştır.

Sağlık alanında faaliyet gösteren özel kişi ve kuruluşlar herhangi bir alanda faaliyet gösteren diğer özel kuruluşlardan şirketlerden farklı olarak sınırlayıcı kurallara uymak zorundadır. Bu durum alanın doğrudan insan sağlığı ile ilgili olmasından kaynaklanmaktadır. 1965 tarihli bir Danıştay istişari mütalaasında da belirtilmiş olduğu üzere; insan sağlığını ilgilendiren konularda ilgililerin belirli bir davranışta bulunabilmeleri için, o konuda mevzuatla yasaklama getirilmemiş olmasına değil, mevzuatın açık bir hükmü ile o davranışa izin verilmiş olmasına bakılmak gereklidir. Davalı idare tarafından Yönetmelikte, sadece üst hukuk normları ile sınırlandırılan hallere yönelik olarak tanıtıma izin verilmesi gerektiği gibi, bu tanıtımın da yasaklanan reklam niteliğine dönüşmemesi içinde zaman ve tekrar sınırlamasına yönelik uygulamayı gösterir düzenlemeleri içermesi gerekir.

§         29. maddenin 4. fıkrasında yer alan tanıtıma ilişkin düzenlemeler, 1219 sayılı Yasanın 24. maddesi ile Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 8 ve 9. maddelerine aykırıdır.

F. YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN YÖNETMELİK HÜKÜMLERİNE GÖRE RUHSATLANDIRILMIŞ SAĞLIK KURULUŞLARININ YENİ YÖNETMELİĞE UYUMUNA İLİŞKİN DÜZENLEMELER İDARİ İSTİKRAR VE HUKUK GÜVENLİĞİ İLKELERİNİ YOK SAYMAKTADIR.

Yürürlükten kaldırılmış Yönetmelik hükümlerine göre ruhsatlandırılmış sağlık kuruluşlarının durumu Yönetmeliğin geçici 2. maddesinde düzenlenmiştir.[29] Maddenin 2, 4 ve 5 fıkralarında getirilen hükümlerin mevcut kurumlara tanınan hakların özüne zarar verip, hakkı kullanılamaz hale getirdiği kanısındayız. Birbiriyle bağlantılı olması nedeniyle geçiş hükümleri hakkındaki hukuka ayrılık nedenleri bir bütün olarak açıklanacaktır.

Davalı idare söz konusu geçici 2. maddenin 2.fıkrası ile bütün sağlık kuruluşlarının, tebliğin yürürlüğe girmesinden itibaren en geç dört yıl içinde Yönetmelikte belirtilen planlama hükümlerine uyum sağlamakla yükümlü olduğunu belirtmiş ve bu süre zarfında mevcut kuruluşlara yeniden ruhsat alma zorunluluğu getirmiştir. Yönetmeliğin yürürlüğe konulmasından önce açılmış olan mevcut kuruluşların bu sürede yeni düzenlemeye uyum sağlayamaması halinde ise uygunluk belgesinin iptali yaptırımı ile karşılaşacağı söylenmiş, tıbbi hizmet birimi, teknoloji yoğunluk tıbbi cihaz ve sağlık çalışanı ilavesi yapılmak istenmesi ile kuruluşun devri halinde dört yıllık süre beklenmeksizin yeni Yönetmelik hükümlerine uyulması gerektiği ifade edilmiştir.

Hukuk güvenliği, idari istikrar ilkesine aykırı olarak, kamu yararı olmaksızın, kazanılmış hakların yok sayılması anlamına gelen ve de mevcut kurumların haklarını kullanılmaz hale getiren düzenlemelerin hukuka aykırılıklarını tartışmadan önce Özel Hastaneler Yönetmeliği’nde yapılan düzenlemelere değinmek gereklidir.

Bilindiği üzere davalı idare dava konusu düzenleme ile aynı tarihte Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin bir dizi maddesinde değişikliğe gitmiş, bu kurumlarla ilgili birçok kapsamlı değişiklik oluşturmuştur. Ancak davalı idare ayakta teşhis ve tedavi kurumlarına ilişkin yaptığı düzenlemeden farklı olarak değişiklikten önce açılmış mevcut özel hastanelerin yeni kriterlere uyması için herhangi bir süre sınırı getirmemiş ve de bir şart öngörmemiştir. Bir diğer ifade ile özel sağlık kuruluşlarının türleri arasında nesnel dayanağı olmaksızın bir ayrıma giderek özel hastaneler açısından var olan hakları korumuş, ancak ayakta tedavi sunulan merkezler açısından tam tersi bir durum yaratmıştır.

İdarenin aynı kapsamda ele aldığı ve bir planlamaya tabi tuttuğunu söylediği kurumlar arasında bu tip bir ayrım yapabilmesinin hukuka uygun olabilmesi ancak kamu yararını sağlayan bir gerekçenin varlığına bağlıdır. Bu bağlamda yapılan değişiklik ve kurumlar arasında yaratılan farklılık davalı idarenin yönelimini ortaya koymakta; ayakta teşhis ve tedavi merkezlerinin büyük sermaye gruplarına ait özel hastaneler karşısında eşitsiz bir duruma itildiğini göstermektedir.

Öte yandan yeni yükümlülüklerin getirildiği bazı durumlarda geçiş hükümleri koymak veya yeni düzenlemenin uyumu için süre tanımak gerekebileceği açıktır. Ancak bu durum geçiş dönemine ilişkin tüm düzenlemelerin hukuka uygun olacağı anlamına gelmemektedir. Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin İyi İdare Yasasının 5. maddesinde  “İdare takdir yetkisi kullandığında, kararın özel kişilerin hak ve çıkarları üzerindeki her türlü olumsuz etkisi ile takip edilen amaç arasında uygun bir denge kurar. Alınan hiçbir önlem aşırı olmamalıdır.” denmektedir.[30] (Ek 9)

Ne var ki tıbbi hizmet birimi, tıbbi cihaz ve sağlık çalışanında meydana gelecek herhangi bir değişikliğin kurumun mevcut hakkını ortadan kaldırıp, yeni kriterlere uyulmasını zorunlu kılması ulaşılmak istenilen sağlık hizmetinin verimli ve etkin sunulabilmesi amacı için zorunlu ve ölçülü bir yaklaşım değildir. Zira davalı idarenin mevcut kurumlar açısından bu derecede bir kısıtlamayı ancak kamu yararı daha somut ifade edersek genel toplum sağlığı açısından bir zarar söz konusu olduğunda yapabileceği ortadadır. Ne ki bu sağlık kuruluşlarının hepsi idarenin gözetimi ve denetimi altında, geçmiş dönemde belirlenen şartlara uygun olarak açılmıştır. Bu bağlamda yukarıda değindiğimiz kısıtlamanın amaca uygun olması ilkesi dava konusu düzenleme için geçerli değildir.

Sağlık kuruluşlarının açılış, bina, imar durumu vb. şartlarının tümünü değiştiren Yönetmelik hükümleri, esasen var olan kurumların kapatılmasının örtülü ifadesidir.  Davalı idare getirdiği sınırlamalar ile sağlık kuruluşlarının güncel gereksinimlerini karşılayabilmesi için yeni düzenlemelere uyum zorunluluğu getirmiş, bunun sonucunda sağlık kurumlarını kapanma ya da 4 yıl aynı cihaz ve aynı ekiple çalışmak zorunda bırakmaktadır. Öte yandan Yönetmelikte yer verilmeyen dal merkezlerinden, planlama uyarınca belirlenecek yerlerde hak sahibi olunabilmesi halinde 4 yıl sonra tıp merkezine dönüşmesi, ama bu zaman zarfı içerisinde mevcut durumunu koruması, ilave personel çalıştırmaması, yeni donanıma sahip olmaması istenmiştir.

Ayrıca belirli çıkarlardan yoksun bırakılan bireyin haklı beklentilerin korunması ilkesi çerçevesinde bireysel durumunun korunması ya da en azından kamu yönetimi politikasındaki değişiklik karşısında hukuki belirlilik gereğince öngörebilme, tahmin edebilme fırsatı olmalıdır.[31] Öyle ki yürürlükten kaldırılan Ayakta Teşhis ve Tedavi Merkezleri Hakkındaki Yönetmeliğin tıp merkezleri, özel dal merkezleri, poliklinik düzenlemelerini içeren maddeleri 20.09.2006 tarihinde değiştirilmiş[32]; Başvuru Koşulları, Özel Sağlık Kuruluşları Teknik Komisyonu, Cerrahi Müdahale Birimi Bilim Komisyonu ise 06.11.2007 tarihinde yapılan düzenlemelerle değişikliğe uğratılmıştır.[33] Tıp merkezleri ile özel dal merkezlerini düzenleyen maddelerdeki değişiklikte laboratuar bulundurma zorunluluğu kaldırılmış, polikliniğe ilişkin düzenlemede ise hekimlere ilişkin değişiklikler yapılmış, özetle her üç sağlık kurumunun açılış şartları kolaylaştırılmıştır. Görüldüğü üzere idari bir tasarruf için oldukça yakın sayılabilecek tarihlerde yapılan düzenlemeler sonucunda ilgililer bakımından meşru beklentilerin oluşması kaçınılmazdır. Hukuk kurallarının sık ve keyfi bir şekilde değiştirilememesi, böylece kişilerin hukuki düzenlemelerin makul bir süre varlıklarını sürdüreceklerine güvenebilmeleri ve geleceklerini öngörerek planlayabilmeleri idari istikrar ilkesinin özünü oluşturduğu gözetildiğinde düzenlemelerin hukukun genel ilkelerini ihlal ettiği ortaya çıkmaktadır.[34]

Anayasa Mahkemesi’nin hukuk güvenliği ilkesini tanımladığı oldukça güncel 07.02.2008 tarihli kararında “Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.” demiştir.[35] Bu bağlamda geçici 2. maddenin söz konusu hükümlerinin hukuk devleti ilkeleri ile uyumlu olmadığı açıktır.

Nitekim idare hukuken meşru olan durumlar dışında geçmişe etkili karar alamayacağı gibi kamu yararı mutlak olarak gerektirmediği sürece kazanılmış haklara ve kesinleşmiş hukuksal durumlara dokunamayacaktır. Bu durum Bakanlar Komitesinin İyi İdare Yasasının 6. maddesinde de ifade edilmiştir.[36] Tüm bu nedenlerle hukuk güvenliği ilkesini ihlal eden geçici maddenin 2, 4 ve 5. fıkralarının iptalinin gerektiği kanısındayız.

Bireylerin hareket ve davranışlarını planlamalarını sağlayacak kesinlik ve sürekliliği göstermesi gereken yasaların değişen toplum ihtiyaçlarına göre şekillenmek zorunda olduğu bilinmektedir.[37] Söz konusu değişiklikler keyfi ve sınırsız bir yetkiyle değil, anayasal ilkelerin ve kamu yararının çizdiği sınırlar içerisinde olmalı, sağlık gibi kamusal bir hizmetin örgütlenmesine ilişkin düzenlemelerde belirleyici ölçüt sağlık hizmetinin niteliğini artırmak olmalıdır.

Yukarıda aktarıldığı üzere bugüne kadar sağlık hizmetlerinin özel sağlık kuruluşlarından satın alınması yöntemlerinin tercih edilmesi nedeniyle sağlık alanında özel sektör hızla büyümüş, birçok yere poliklinik, tıp merkezi, özel hastane açılmış ve de anılan sağlık kuruluşlarının açılışı konusundaki standartları oldukça asgari düzeyde  belirleyen düzenlemeler yürürlüğe konulmuştur. Ne var ki yukarıda iptali istenilen maddelerin incelenmesinden anlaşıldığı üzere idare yönelim değişikliğine giderek, standartların değişimi adı altında hekim ve de hekim ortaklığına dayalı sağlık kurumlarının önemli bir kısmının ortadan kaldırılmasına, hekimlerin bireysel olarak bağımsız mesleki faaliyetine son verilmesine yol açacak düzenlemeleri tesis etmiş, sağlık hizmetinin niteliğini önceleyen bir yaklaşımdan uzak durmuştur.

Bu sonuca yol açacak düzenlemelerin hukukun genel ilkelerine, Anayasal ilkelere, hukuk normlarına ve de yargı kararlarına aykırı olması nedeni ile iptal isteminde bulunmak zorunda kalmış bulunmaktayız.

HUKUKİ NEDENLER   : Anayasa, İYUK, 1219 Sayılı Yasa ve diğer ilgili mevzuat.

DELİLLER                     : Ekte sunulan belgeler ve her türlü hukuksal delil.

İSTEM SONUCU          : Yukarıda açıklanan ve resen tespit edilecek nedenler karşısında 15.02.2008 günve 26788 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan, Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin;  

                                        A. 6. maddesinin, 7. maddesinin 2. fıkrasının, 8. maddesinin 2. fıkrasının, 9. maddesinin, 16. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendinin, 17. maddesinin 2. fıkrasının, 23. maddesinin 5. fıkrasının, 24. maddesinin 1. ve 3. fıkralarının, 25. maddesinin 1. ve 2. fıkralarının, 27. maddenin 3., 4., 6. ve 7. fıkralarının, 29. maddenin 4. fıkrasının, 31.maddenin 1. fıkrasının (j) bendinin, 38. maddesinin, Geçici 2. maddenin 2., 4. ve 5. fıkralarının, Ek-1/a’nın 1. bölümünün 9. maddesi ile 10. maddesinin ilk paragrafının ve aynı ekin 2. bölümünün 9. maddesinin ilk pragrafının, Ek-1/b’nin 3. maddesinin, Ek-4/b’nin, Ek-5’in, Ek-6’nın İkinci Bölümünün 2., 5., 7., 8., 10. ve 13. kısımlarının, Üçüncü. Bölümün 8., 9. ve 10. kısımlarının hukuka aykırı olması nedeniyle;

                                        B. 4. maddesinin, 5. maddesinin, 14. maddesinin 1. fıkrasının, 17. maddenin 1. fıkrasının ilk cümlesinin, 18. maddenin 1. fıkrasının, 21. maddenin 2. fıkrasının, 22. maddenin 2. fıkrasının, Geçici 3. maddenin 1.fıkrasının (c) bendinin Ek-1/a’nın 1. bölümünün 11. maddesinin, aynı ekin 2. bölümünün 11. ve 12. maddelerinin noksan düzenleme nedeniyle,

                                       C. Yürütmenin durdurulmasına ve iptaline, yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına,yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini vekaleten diler ve isterim. Saygılarımla. 08.04.2008

Av. Ziynet Özçelik

* Ek Dizini Bir Sonraki Sayfada Yer Almaktadır.

1.      Vekaletname sureti

2.      15.02.2008 gün ve 26788 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik

3.      Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum Ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Ek-6 nolu Girişimsel İşlemler Listesinin ilk iki sayfasının dökümü

4.      Sağlık Bakanlığı resmi web sayfası www.sağlık.gov.tr adresindekiistatistik bölümünün ana başlıkları ve de ilgili sayfaların örneği (Kopya tarihi 08.04.2008)

5.      İdari Dava Daireleri Kurulu’nun E.2004/2277, K.2004/1928 sayılı ve 02.12.2004 tarihli kararı

6.      Danıştay 10. Dairesi’nin E.2004/1253, K.2006/1658 sayılı ve 28.02.2006 tarihli kararı

7.      Danıştay 10.Dairesi’nin E.2005/2077, K.2007/5020 sayılı ve 02.11.2007 tarihli kararı

8.      Danıştay 10.Dairesi’nin E.2006/7703 sayılı ve 20.07.2007 tarihli yürütmeyi durdurma kararı

9.      Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin İyi İdare Konusunda Üye Devletlere CM/REC (2007) 7 Sayılı Tavsiye Kararı