Hizmet Satın Alma Yetkisi istisnai hallerde kullanılabilir

Sağlık Bakanlığı 2004 yılındaDenizli Devlet Hastanesinde, 4 ay süre ile Psikiyatri Uzmanı, Onkoloji Uzmanı, ÇocukPsikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı olmak üzere 5 doktor 7 sağlıkpersoneli hizmetini  taşeron aracılığıile satın almak için ihale açmış ve bu ihalenin iptali için Türk TabipleriBirliği Danıştay"da iptal davası açmıştır.

BASIN AÇIKLAMASI

Anayasa Mahkemesi: Hizmet Satın Alma Yetkisi istisnai hallerdekullanılabilir

Sağlık Bakanlığı 2004 yılındaDenizli Devlet Hastanesinde, 4 ay süre ile Psikiyatri Uzmanı, Onkoloji Uzmanı, ÇocukPsikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı olmak üzere 5 doktor 7 sağlıkpersoneli hizmetini  taşeron aracılığıile satın almak için ihale açmış ve bu ihalenin iptali için Türk TabipleriBirliği Danıştay"da iptal davası açmıştır. Danıştay 5. Dairesi tarafından satınalma işleminin dayanağı alan 657 sayılı Yasanın 36. maddesine 2003 yılındaeklenen yasa hükmünün Anayasaya aykırılığı itirazı ciddi bulunarak  iptali istemi ile Anayasa Mahkemesinegönderilmiştir. 

Anayasa Mahkemesi 24 Aralık 2007Günü Resmi Gazetede yayımlanan kararı ile sağlık hizmetleri sınıfındakipersonelin hizmetlerinin satın alma yolu ile gördürülebileceğine ilişkin yasahükmünü Anayasa"nın 128. maddesine aykırı bulmamıştır. Anayasa Mahkemesikararında daha önce bu alana ilişkin kararlarından farklı olarak "sağlıkhizmetlerinin , kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halkyararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerindenyararlanacak  türdeki hizmetler olduğu"belirtmekte; hizmet satın alma yönteminin "yetersiz ve kısıtlı kalifiye insangücü kaynağını değerlendirerek hizmette etkinlik ve verimlilik sağlamak, kaynakkullanımı kontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli,kesintisiz bir sağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne geçmek,kurumlar arası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttıracağı" sonucunavarmaktadır. Bu gerekçe ne yazık ki hukuki olmaktan çok siyasi bir kabulüiçermektedir. Üstelik bu siyasi kabul sağlık alanında yaşanan gerçeklerlebağdaşmamaktadır.

Anayasa Mahkemesi kararında,sağlık hizmetlerinin nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıolduğuna,  ertelenemez, ikame edilemez,sürekli olarak herkese eşit ve nitelikli olarak verilmesi gereken bir kamu hizmetiolduğuna ve devletin bu alandaki sosyal ödevlerine ilişkin işaret edenhükümlere de yer vermiştir. 

AnayasaMahkemesinin gerekçeli kararında hizmet satın almaya yönelik yasa ile verilenyetkinin sınırsız olmadığı, ancak zorunlu kılınan durumlarda kullanılabileceğibelirtilmiştir. Kararda özetle sağlığın ertelenemez ve ikame edilemezözelliği nedeniyle, acil durumlar, doğal afet, salgın hastalık gibi  haller ile iktisadi ve teknik yetersizlikgibi  olağan yollarla sağlık hizmetineerişimin sağlanamayacağı durumlarla sınırlı olarak sağlık hizmetinin satın almayetkisinin kullanımının zorunlu olabileceği belirtilmektedir.

AnayasaMahkemesinin Kararında da işaret edildiği üzere  Anayasanın 128. maddesi ve 657 sayılı Kanunile belirlenen ve esas olan yöntem kamu sağlık hizmetlerinin kamu görevlisiolan sağlık çalışanları tarafından verilmesidir. Kamu kuruluşlarında çalışansağlık personelinin, Devlet Memurları Kanunun 4. maddesinde belirtilen statüyebağlı yasa ile düzenlenen istihdam yöntemlerinden vazgeçilemez Bu nedenleSağlık Bakanlığına  verilen yetki  kamu sağlık kuruluşlarının tahrip edilmesi,kamu görevlilerinin yasa ile verilen haklarının ortadan kaldırılması içinkullanılamaz. Aksi halde kamu sağlık kuruluşunda çalışan sağlık personelininher türlü özlük hakkının belirlenmesi yetkisi taşeronlara devredilmiş olur kiAnayasa Mahkemesinin kararında yer alan diğer vurgulardan da Anayasanın 128.maddesini kaldırır nitelikte bir yetkinin idareye verilemeyeceği, böyle biryetkinin kullanımının hukuka açıkça aykırı olacağı anlaşılmaktadır.

Sağlık hizmetibir ekip hizmetidir. Sağlık hizmetinin nitelikli verilebilmesi için  sağlık kuruluşunda çalışan bütün sağlıkpersonelinin birlikte ve sürekli olarak sağlık hizmeti sunması gerekir. Yasaile hizmet satın alma konusunda verilen yetkinin keyfi ve hukuka aykırıkullanımı sonucu;  sağlık çalışanlarınınfarklı farklı taşeron işçisi haline getirilmesi, 3-5 ay 1 yıl gibi sürelerleçalıştırılarak  ekip üyelerinin süreklideğişmesi, mesleki bağımsızlık ve iş güvencesinin bütünüyle ortadankaldırılması, sağlık personelini insan sağlığını korumakla taşeronun maliyetinive kârını düşünmek arasında sıkıştırılmasına, sağlık hizmetlerinin bütünlüğününparçalanmasına neden olacaktır.  Bütün buetkenler verilen hizmetin niteliğini olumsuz etkileyecek, toplumdaki bireylerinsağlık hakkını zedeleyecek, hatta yer yer ortadan kaldıracaktır. Üstelikböylesi bir uygulama kamu yararına değil zararına neden olacaktır. Sağlıkhizmetlerinin özelleştirilmesinin; sağlık harcamalarını arttırdığı, toplumunsağlık göstergelerinde iyileşmeye neden olmadığı bütün dünyada yapılan bilimselçalışmalarla ortaya konulmuştur.

Sağlıkpersonelinin hizmetlerinin satın alınması yolu ile gördürülmesine ilişkin yasakuralı, Sağlık Bakanlığına ya da diğer kamu sağlık kuruluşlarına bu konudasınırsız yetki vermemektedir.  Anayasanın128. maddesi ve 657 sayılı Kanun ile belirlenen ve esas olan yöntem kamu sağlıkhizmetlerinin kamu görevlisi olan sağlık çalışanları tarafından verilmesidir.Bu nedenle Sağlık Bakanlığı"na verilen yetkiyi kamu sağlık kuruluşlarınıntahrip edilmesi, kamu görevlilerinin yasa ile verilen haklarının ortadankaldırılması için kullanılamayacağını, bu alanda yapılacak her işleme müdahilolacağımızı paylaşmak isteriz.

TÜRK TABİPLERİ BİRLİĞİ
MERKEZ KONSEYİ

Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:

Esas Sayısı     : 2004/114

Karar Sayısı   : 2007/85

Karar Günü    : 22.11.2007

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Danıştay Beşinci Dairesi

İTİRAZIN KONUSU : 14 .7.1965 günlü, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun36. maddesinin "III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİSINIFI" başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa"nın 11. maddesi ile eklenenparagrafın, Anayasa"nın 2. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla iptali veyürürlüğünün durdurulması istemidir.

I - OLAY

Sağlık hizmetinin hizmet satın alınması yoluylagördürülmesine ilişkin Sağlık Bakanlığı"nca çıkarılan "Sağlık ve YardımcıSağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın AlmaYoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller"iniptali için açılan davada,  düzenleyici işlemin dayanağı olan  itiraz konusu kuralın Anayasa"ya aykırı olduğusavını ciddi bulan Mahkeme iptali için başvurmuştur.

II - İTİRAZIN GEREKÇESİ

Başvuru kararının gerekçe bölümünde;

"Türk TabiplerBirliği Merkez Konseyi tarafından, 5.5.2004 günlü, 25453 sayılı Resmi Gazete"deyayımlanan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerinegetirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine ilişkin Esasve Usuller"in, Denizli DevletHastanesinde 7 doktor ve 5 diğer sağlık personeli hizmetinin satın alma yoluylagördürülmesine ilişkin 4 Ağustos 2004 tarihinde yapılacak ihalenin ve DenizliDevlet Hastanesinde "2004 yılı (4 aylık) Psikiyatri Uzmanı, OnkolojiUzmanı, Çocuk Psikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı Hizmetleri SatınAlma İşi Teknik Şartnamesinin iptali istemiyle Sağlık Bakanlığına karşı açılandavada, davacı Konseyin sözü edilen düzenlemenin dayanağı olan 657 sayılıDevlet Memurları Kanununun 36"ncı maddesinin "III-SAĞLIK HİZMETLERİ VEYARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklı bendine 24.7.2003 günlü, 25172sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Yasanın 11 incimaddesiyle eklenen hükmün, Anayasanın 2, 10 ve 128 inci maddelerine aykırılığıiddiasıyla dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi istemiincelendi:

24.7.2003 günlü, 25172 sayılıResmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı "Eleman TeminindeGüçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile BazıKanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması HakkındaKanun"un 11 inci maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesinin"III-SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklıbendine eklenen paragrafta:

"Bu sınıfa dahilpersonel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedelidöner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esasve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir."

hükmü yer almıştır.

5.5.2004 günlü, 25453 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanan "Sağlık veYardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken HizmetlerinSatın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller"in1 inci ve 3 üncü maddelerinde ise, bu esas ve usullerin, 657 sayılı Yasanın36"ncı maddesinin III.SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCISAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI başlıklı bendine 4924 sayılı Yasanın 11. maddesi ileeklenen hüküm uyarınca Sağlık Bakanlığına tanınan yetkiye dayanılarak, gereğidurumunda, 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamında alımı yapılacak olan sağlıkhizmetlerinin, bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla satın almayoluyla gördürülmesine ilişkin esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğekonulduğu belirtilmiştir.

Buna göre, 657 sayılı Yasanın yukarıdametnine yer verilen 4924 sayılı Yasanın 11 inci maddesi ile değişik 36ncı maddesi hükmünün, Anayasanın 152/1 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanunun 28/1 inci maddelerinde belirtilen, davada uygulanacakyasahükmü niteliğinde olduğu açıktır.

Davacı; bu düzenlemesonucunda sağlık hizmetinin, kamu sağlık personeline değil, bir kısımtacirlerin işçisi durumuna getirilecek sağlık çalışanlarına gördürüleceğini, buşekilde çalıştırılacak hekimler ile diğer sağlık personelinin, çalışanlaratanınan güvence ve haklardan yoksun olacağını, iki farklı istihdam pazarı veiki farklı hukuk düzeninin ortaya çıkacağını, düzenlemenin, kazanç amaçlı emekve insan ticareti yapılması olanağı getirdiğini, bu durumun hukuk devletininyurttaşlarına hukuk güvenliği sağlaması gerekliliğine aykırı olduğunu, bunedenle anılan yasal düzenlemenin Anayasanın 2, 10 ve 128 inci maddelerineaykırı olduğunu ileri sürmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 56 ncı maddesinde, herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevredeyaşama hakkına sahip olduğu; Devletin, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığıiçinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiarttırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükmü yer almıştır.

Anayasanın bu hükmünden, sağlıkhizmetlerinin toplumun genel ve ortak ihtiyaçları kapsamında ele alındığı ve buhizmetlerin bir kamu hizmeti olarak nitelendirildiği açıkça ortaya çıkmaktadır.

Nitekim, 224 sayılı Sağlık HizmetlerininSosyalleştirilmesi Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde yasanın amacı, İnsanHakları Evrensel Beyannamesinde bir hak olarak tanınan sağlık hizmetlerindenyararlanmanın "toplumsal adalete uygun bir biçimde yürütülmesini sağlamakamacıyla" tababet ve tababetle ilgili hizmetlerin bu yasa çerçevesindehazırlanacak bir program çerçevesinde toplumsallaştırılması olarakbelirtilmiştir.

181 sayılı SağlıkBakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 incimaddesinde de, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacının, herkesin yaşamınınbeden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık koşullarınıdüzeltmek, bireylerin ve toplumun sağlığına zarar veren nedenlere karşı savaşımvermek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek eldenplanlayıp hizmet vermelerini sağlamak için Sağlık Bakanlığının kurulmasına,örgüt ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu vurgulanmış, 2 nci maddesinde de SağlıkBakanlığının görevleri sayılmış ve böylece sağlık hizmetlerinin Devlettarafından ya da Devletin denetimi ve gözetiminde yürütülmesi esasıbenimsenerek, bu hizmetlerin kamu hizmeti niteliği bir kez daha vurgulanmıştır.

Sağlık Bakanlığının doğrudan, genel idareesaslarına göre yürütmekte olduğu sağlık hizmetlerinin gerektirdiği asli vesürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlilerince yerine getirilmeside, Anayasanın 128 inci maddesinin gereğidir. Anayasanın 128 inci maddesinin 1inci fıkrası; "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamugörevlileri eliyle görülür." hükmünü içermektedir.

Nitekim 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununda istihdam şekilleri, Anayasanın 128 inci maddesinin anılan hükmüneparalel biçimde düzenlenmiş; 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında "Kamuhizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliylegördürülür." hükmüne yer verilmiş; 5 inci maddesinde de, dört istihdamşekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.

657 sayılı Yasanın 36 ncı maddesine 4924 sayılıYasanın 11 inci maddesiyle eklenen hüküm ise, Anayasanın "Kamu hizmetigörevleriyle ilgili hükümler" başlıklı 128 inci maddesinde öngörülmeyenbir istihdam şeklini düzenlemekte; idarenin doğrudan genel idare esaslarınagöre yürüttüğü sağlık hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin,hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesi şeklinde dolaylı bir özelleştirmeyöntemini benimsemektedir.

Bu haliyle 4924 sayılı Yasanın 11 incimaddesi ile 657 sayılı Yasanın 36 ncı maddesindeyapılan değişikliğin, Anayasanın 128 inci ve 2 ncimaddesinde Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında sayılan hukuk devletiilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle vebir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık savının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bukonudaki sav ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayankararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılıYasanın 28 inci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince, 657 sayılı Yasanın 36 ncı maddesinin "III.SAĞLIK VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklı bendine 4924 sayılıYasanın 11 inci maddesiyle eklenen hükmün iptali için yürürlüğün durdurulmasıistemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgilibelgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığınagönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanınesasının geri bırakılmasına, 22.11.2004 tarihinde oybirliğiyle kararverildi."

denilmektedir.

III - YASA METİNLERİ

A - İtiraz Konusu Yasa Kuralı

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 36. maddesinin"III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI"başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa"nın 11. maddesi ile eklenen itiraz konusukural şöyledir:

 "Bu sınıfa dahilpersonel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedelidöner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esasve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir."

B - Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları

Başvuru kararında, Anayasa"nın 2. ve 128. maddelerinedayanılmış, 47. ve 56. maddeleri ise ilgili görülmüştür.

IV - İLK İNCELEME

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü"nün 8.maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, FulyaKANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, TülayTUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Fazıl SAĞLAM, A. Necmi ÖZLER veSerdar ÖZGÜLDÜR"ün katılmalarıyla 29.12.2004 gününde yapılanilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işinesasınınincelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporunhazırlanmasından sonra karara bağlanmasına, oybirliğiyle kararverilmiştir.

Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor,itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları vebunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonragereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuru kararında, idarenin dolaylı bir özelleştirmeyöntemini benimsediği ve Anayasa"nın 128. maddesinde öngörülmeyen bir istihdamşeklinin düzenlendiği, bu nedenle kuralın Anayasa"nın 2. ve 128. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkında Kanun"un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi, yasalarınAnayasa"ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelerebağlı kalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kural ilgisi nedeniyleAnayasa"nın 47. ve 56. maddeleri yönünden de incelenmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 36. maddesinin"III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCI SAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI"başlıklı bendine eklenen itiraz konusu kural "Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gerekenhizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla,Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluylagördürülebilir." biçiminde düzenlenmiştir.

Anayasa"nın 128. maddesinin birinci fıkrasında "Devletinkamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülür" denilmektedir. Bu kuralla açıkça memur ve kamu görevlisitanımı yapılmamış, onlara gördürülecek iş belirlenme yoluna gidilmiştir.

En geniş tanımı ile kamu hizmeti, devlet ya da diğerkamu tüzelkişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında,ortak gereksinimleri karşılamak ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuşbulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlugereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti denitelikleri gereği kamu hizmeti olarak değerlendirilmektedir.

Anayasa"nın 47. maddesine eklenen dördüncü fıkra ilekamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilereyaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organıyetkili kılınmıştır.

Anayasa"nın 5.maddesinde, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinintemel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriylebağdaşmayacak şekilde sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engellerikaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmış, 56.maddesinde de, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içindesürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak,işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıphizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyalkurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir." denilmiştir.

Sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamuhizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığısorunu, ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı vetedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi,hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayıgerektirmektedir. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri venitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörünkazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak  türdekihizmetlerdendir.

Bu çerçevede, artan sağlık hizmeti talebini en doğruşekilde karşılamak, yüksek sermaye grubuna dahil sürekli yenilenen teknolojielde etmek ve cihaz-ekipman-sigorta-bakım-yenilememaliyetlerini minimize etmek, birden çok kuruma ortak hizmet alanı yaratmak,yetersiz ve kısıtlı kalifiye insan gücü kaynağını değerlendirerek hizmetteetkinlik ve verimlilik sağlamak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmetplanlama ve sunumunu yapmak, yerinde sağlık hizmeti sunarak gereksiz hasta transferive beraberinde getireceği sosyal sorunlara son vermek, kaynak kullanımıkontrollü, kaliteyi yükselten, maliyeti düşüren etkin, süratli, kesintisiz birsağlık hizmeti sunmak, gereksiz bina ve cihaz alımının önüne geçmek, kurumlararası işbirliği ve halkın sosyal memnuniyetini arttırmak sağlık hizmetleriyönünden Devlet için bir kamusal zorunluluk ve sosyal devlet olmanın gereğidir.

Anayasa"nın 47. maddesi ile 128. maddesi birliktedeğerlendirildiğinde, sağlık hizmetlerinin bütünüyle devletin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu bir kamu hizmeti şeklindenitelendirilmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla sağlık hizmetinin tamamının salt memur ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesigerektiğinden sözedilemeyeceği gibi, 47. maddesinde öngörülenhizmet kapsamında bunun özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilereyaptırılabileceği  olanaklıdır.

Anayasa"nın 2. maddesinde "TürkiyeCumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insanhaklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir."denilmiştir.

Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti,eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlüklerikoruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirmebilincinde olan devlettir.

Sosyal hukuk devleti, insan hak ve özgürlüklerinesaygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamlarını güvencealtına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlülerkarşısında koruyarak sosyal adaleti gerçekleştiren, bu bağlamda sağlıkhizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlayan devlettir.

Anayasa gereği herkesin, sağlıklı vedengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olması karşısında, ülkenin heryöresinde sağlık hizmetlerinden tam olarak yararlanılabilmesini sağlamakamacıyla niteliği gereği sağlık hizmetlerinin yerine getirilmesinde ortayaçıkacak eksiklik ve gecikmelerin telafisi olanaksız sonuçlara yol açabilmesi,kamunun iktisadi ve teknik yetersizliği, teknolojik gelişme ve kullanıcıları vehizmet sunucu ve donanımlarına olan ihtiyaç,  görev ve yer yönünden erişimzorlukları,  sağlık hizmetlerinin ertelenemez ve ikame edilemez özellikleri,doğal afet, salgın hastalıklar ve acil durumlar sağlık hizmetlerinin hizmetsatın alma yoluyla karşılanmasını zorunlu kılmaktadır. Böylece, itiraz konusu kural ile, sağlık hizmetleri veyardımcı sağlık hizmetleri sınıfına dahil personeltarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, ücretleri döner sermayegelirlerinden karşılanmak kaydıyla, lüzumu halinde hizmet satın alınmasıyoluyla gördürülmesi olanaklı hale gelmektedir.

Kuralın, Anayasa"nın 2. maddesinde belirtilen sosyaldevlet ilkesini gerçekleştirmek, 5. maddesinde Devletin temel amaç ve görevleriarasında belirtilen kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak,insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmek, 56. maddesinde öngörülen sağlıkhizmetlerini tam ve dengeli biçimde yerine getirebilmek amacıyla düzenlendiğianlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa"nın 2., 47., 56. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptalisteminin reddi gerekir.

Şevket APALAK ve Zehra Ayla PERKTAŞ bu görüşekatılmamışlardır.

VI - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ

14.7.1965 günlü, 657 sayılı DevletMemurları Kanunu"nun 36. maddesinin "III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCISAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklı bendine 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Yasa"nın11. maddesiyle eklenen paragrafa yönelik iptal istemi, 22.11.2007 günlü, E.2004/114, K. 2007/85 sayılı kararla reddedildiğinden, bu paragrafa ilişkinyürürlüğün durdurulması isteminin REDDİNE, 22.11.2007 gününde OYBİRLİĞİYLEkarar verildi.

VII - SONUÇ

14.7.1965 günlü, 657 sayılı DevletMemurları Kanunu"nun 36. maddesinin "III- SAĞLIK HİZMETLERİ VE YARDIMCISAĞLIK HİZMETLERİ SINIFI" başlıklı bendine 10.7.2003 günlü, 4924 sayılı Yasa"nın11. maddesiyle eklenen paragrafın Anayasa"ya aykırı olmadığına ve itirazınREDDİNE, Şevket APALAK ile Zehra Ayla PERKTAŞ"ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 22.11.2007 gününde karar verildi.

AZLIK OYU

 Kamu hizmeti olansağlıkla ilgili asli ve sürekli görevler, Anayasa"nın 128. maddesi gereğiDevlet ve kamu tüzelkişilerinde ancak memurlar ve diğer kamu görevlilerinceyerine getirilebilir.

İptali istenilen kural, memurlarla ilgili 657 sayılıYasa"nın memurların sınıflarını belirleyen 36. maddesinin "SağlıkHizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri" bölümüne eklenmiştir. Buna görekuralın öncelikle bu sınıfa giren memurlarla ilintili olduğu açıktır. Satınalınacak hizmetin onu yürütecek kişi yanında araç ve aygıtlarıyla bir bütünlükiçermesi de düşünülebilir. Ancak memurlarla ve memurların sınıflarıyla ilgilibir yasal metinde, salt sağlık araçlarıyla sınırlı bir satın alma söz konusuolamaz.

Bu durum karşısında, Anayasa"nın 128. maddesindeöngörülmeyen bir istihdam şeklini düzenleyen ve hizmetin satın alınmasışeklinde bir görevlendirme biçimi geliştiren kuralda Anayasa"ya aykırılıkaçıktır.

Öte yandan, Anayasa"nın 47. maddesinin dördüncüfıkrasına göre, Devletin yürüttüğü yatırım ve hizmetler özelleştirme konusuolabilecektir. Madde başlangıç fıkrasında "kamu hizmeti" kavramınıkullanırken burda "yatırım ve hizmet"sözcüklerine yer vermiştir. Ayrıca, bu kural hizmet satın alınmasını değil,Devlet tarafından yürütülen hizmetin üçüncü kişilere yaptırılmasını veyadevredilmesini öngörmektedir. Dahası, iptali istenen kural memurlarınsınıflarıyla ilgili bir madde de yer aldığı gibi, satın alınacak hizmetler deaçıklık ve ayrıntılarıyla gösterilmemiştir. Bu bakımdan, kuralın 47. maddeyledoğrudan bir ilgisi bulunmamaktaysa da, ilintili olduğu varsayılsa bile 47.maddenin gereklerine uygun bir belirginlik taşımamaktadır.

Açıklanan nedenlerle Anayasa"nın 128. maddesine aykırıkuralın iptali gerekeceği oyuyla karara karşıyım.

                                                                                        Üye

                                                                                          Şevket APALAK

KARŞIOY GEREKÇESİ

İptali istenilen Yasa kuralı, 657 sayılıDevlet Memurları Kanunu"nun 36. maddesinin "Sağlık Hizmetleri ve YardımcıSağlık Hizmetleri sınıfı" başlıklı bendine 4924 sayılı Yasa"nın 11.maddesi ile eklenen "Bu sınıfa dahil personeltarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli dönersermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tesbitedilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluylagördürülebilir." kuralıdır.

Anayasa"nın 56. maddesinde, herkesinsağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin herkesinhayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve maddegücünde tasarruf ve verimi artırarak işbirliğini gerçekleştirmek amacıylasağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği hükmebağlanmıştır.

Anayasa"nın bu hükmünden sağlıkhizmetlerinin toplumun genel ve ortak ihtiyaçları kapsamında ele alındığı ve buhizmetlerin bir kamu hizmeti olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır.

181 sayılı Sağlık Bakanlığı Teşkilat veGörevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname"nin 1. maddesinde SağlıkBakanlığı"nın kurulması örgüt ve görevleri düzenlendikten sonra 2. maddesindede sağlık hizmetlerinin devlet tarafından ya da devletin denetim ve gözetimindeyürütülmesi esası benimsenerek bu hizmetin kamu hizmeti niteliğinde olduğuvurgulanmıştır.

Anayasa Mahkemesi"nin E:1987-16,K:1988-8 sayılı kararında "çok önemli bir kamu hizmeti olan sağlıkhizmetinin..." ifadesiyle, sağlık hizmetinin önemli bir kamu hizmetiolarak tanımlandığı, yine bir başka kararında ise; kamu hizmetinin "devletyada diğer kamu tüzelkişileri tarafından yada bunların gözetim ve denetimlerialtında genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararı yada çıkarınısağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenlietkinlik" olarak açıklanmıştır.

Anayasa"nın kamu hizmeti görevlileriyleilgili hükümler başlıklı 128. maddesinin birinci fıkrasında "Devletin kamuiktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göreyürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekligörevleri, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmü yeralmıştır.

Yine 657 sayılı Devlet MemurlarıKanunu"nda istihdam şekilleri Anayasa"nın 128. maddesine paralel olarak 4.maddesinin birinci fıkrasında "kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmelipersonel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür" denildikten sonra5. maddesinde de sayılan bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılmasıyasaklanmıştır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi"nin K:1993-7 sayılı kararında da kamu hizmeti görevlileri"genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevselözellikleri onu diğer hizmetlerden ayırır. Genel idare esaslarına göreyürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancak memurlarve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği ve bu görevlerinkadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüerbir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özelliklerigörülmektedir" şeklinde açıklanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesi"nin K:1995-11 sayılı kararında da Anayasa"nın 128. maddesinde sözüedilen diğer kamu görevlilerinin "memurlar ve işçiler dışında kamuhizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukukuilişkisiyle bağlı olarak çalışanlar olduğu" belirtilmiştir. Buna görediğer kamu görevlilerinin de memurlar gibi nitelikleri, atanmaları, görev veyetkileri, hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri, özlük işleri kanunladüzenlenmesi gerekmektedir.

Anayasa"nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri ile hukuka uygun, insanhaklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alandaadaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa"ya aykırıdurum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açıkolan, yasaların üstünde yasakoyucununda bozamayacağı temelhukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir.

657 sayılı Yasa"nın 36.maddesine 4924 sayılı Yasa"nın 11. maddesi ile eklenen hüküm ise, Anayasa"nın"kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler" başlıklı 128. maddesindeöngörülmeyen bir istihdam şeklini düzenlemekte; idarenin doğrudan genel idareesaslarına göre yürüttüğü sağlık hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekligörevlerin "hizmet satın alınması" yoluyla gördürülmesi şeklinde,dolaylı olarak bir özelleştirme getirmektedir.

Anayasa"nın özelleştirmeyi düzenleyen 47.maddesinin dördüncü fıkrası ise özelleştirme konusu alanları, devletinyürüttüğü yatırım ve hizmetler olarak öngörmüş olup, itiraz konusu kural hizmetsatın alınmasına ilişkin olması nedeniyle Anayasa"nın 47. maddesi ile birilgisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle 4924 sayılı Yasa"nın11. maddesi ile 657 sayılı Yasa"nın 36. maddesinin "Sağlık Hizmetleri veYardımcı Sağlık Hizmetleri sınıfı" başlıklı bendinde yapılan değişikliğinAnayasa"nın 128. maddesinde ve 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetinnitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu ve iptaligerektiği düşüncesiyle verilen karara karşıyım.

                                                                                                Üye

                                                                                                 Zehra Ayla PERKTAŞ