Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik Danıştayda
Yürütmeyi Durdurma ve Duruşma istemlidir
DANIŞTAY ( ) DAİRESİ BAŞKANLIĞI"NA
DAVACI : Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı
Gazi Mustafa Kemal Bulvarı Şehit Daniş Tunalıgil Sokak No:2 Kat:4
Maltepe/Ankara
VEKİLİ :Av. L. Verda Ersoy - Av. Mustafa Güler - Av. Ziynet Özçelik
Aynı adreste
DAVALI : Sağlık Bakanlığı - Ankara
D. KONUSU : Davalı idare tarafından, 13 Nisan 2007 gün ve 26492 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan, Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin değişik 4. maddenin (i) bendinde yer alan "azami" ibaresinin; 20. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin ekinde yer alan Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin (Ek 6); 5. maddesi ile yapılan değişikliklerden Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 11. maddesine "Personel Dağılım Cetveline göre" ve "ihtiyaç halinde" ibarelerinin eklenmesi ile 11. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına dair düzenlemenin; 6. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 12. maddesine eklenen (c) bendinin; 9. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 16. maddesinde yapılan değişikliğin son cümlesinin; 10. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 17.maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin; 11. maddesinin, 12. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20.maddesinin 3. fıkrasının, 13. maddesi ile değişik 21. maddesinin 3. ve 6. fıkralarının,14. maddesinin; 12. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2., 4. ve 5. fıkraları ile 13. maddesi ile değişik 21. maddesinin 1., 2., 3., 4., 7., 9., 12. ve son fıkralarının ve 17. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 26. maddesine eklenen fıkranın iptali ile yürütmesinin durdurulmasına; yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesi istemidir.
TEBLİĞ TARİHİ : 13.04.2007
AÇIKLAMALAR :
Davalı idare tarafından, 13.04.2007 günlü Resmi Gazetede "Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.[1]
Davalı idarenin, bazı hükümlerini değiştirdiği Atama Nakil Yönetmeliği 08.06.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlayarak yürürlüğe girmiştir. Hemen arkasından 15.09.2004 tarihli Resmi Gazete"de yayımlanan Yönetmelik ile ana yönetmelikte kapsamlı değişiklikler yapmıştır. Bu düzenlemelerin bazı hükümlerine karşı, müvekkil Birlik de dahil olmak üzere bir kısım kurum ve kişiler tarafından yürütmeyi durdurma istemli iptal davaları açılmıştır. Bu davalarda bazı maddeler yönünden yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu süreçte 24.06.2006 tarihinde, oldukça kapsamlı bir değişiklik daha yapılmıştır. Bu değişiklik ile hukuka aykırı bazı düzenlemeler yapıldığı gibi, yargı kararlarına aykırı hükümlere de yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik de tarafımızdan dava konusu edilmiş ve kısmen yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Son olarak 13.04.2007 tarihinde yapılan Yönetmelik değişikliği ile konunun tarafı olan hiçbir meslek örgütünün görüşü alınmaksızın pek çok maddede yeniden düzenlemeye gidilmiştir. Yer yer yargı kararlarına aykırı düzenlemeler içeren bu değişiklikler kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu gibi, düzenlemelerde sağlık hizmeti vermekle görevli hekimlerin aynı zamanda birer insan ve kamu görevlisi olarak bazı haklara ve güvencelere sahip oldukları da tümüyle göz ardı edilmiştir.
Değişiklik kapsamında Yönetmeliğin temeline oturtulan Personel Dağılım Cetveli ilkeleri yeniden belirlenmiştir. Ne var ki hizmetin gereklerine uygun Personel Dağılım Cetvelinin (PDC) oluşturulması için gerekli yöntem belirlenmediği gibi, bu amaca hizmet edecek kurallar da önceki düzenlemeye göre daha da belirsiz hale getirilmiştir. Değişiklik öncesinde hazırlanan Personel Dağılım Cetveli, uygulama işlemlerinin başından itibaren bir karmaşa ortamının doğmasına neden olduğu göz önüne alındığında, yapılan değişiklik sonrasında hazırlanacak olan PDC ve bunun uygulama işlemlerinin yeni karmaşalar yaratması da kaçınılmaz olacaktır.
Aşağıda bu Yönetmeliğin iptalini istediğimiz hükümlerini hukuka aykırı kılan nedenler, bağlantılı maddeler bir arada ele alınarak, tartışılacaktır.
HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ
I.Atama ve Nakil Yönetmeliği"nin 4. maddesinde değişiklik yapan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesinde yer alan Personel Dağılım Cetveli tanımı hukuka uygun değildir.
Personel dağılım cetveli, Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarında çalışacak sağlık personelinin unvan ve branşlara göre sayısını belirleyen ve yapılacak atamaları buna göre sınırlayan çizelgeyi ifade etmektedir.
24.06.2006 tarihli Yönetmelik değişikliği ile Atama ve Nakil Yönetmeliği"ne eklenen Personel Dağılım Cetveli (PDC) tanımı, dava konusu bu Yönetmelik değişikliği ile bütünüyle değiştirilmiş ve PDC "Ek 6"da belirlenen ilkeler doğrultusunda il ve birim bazında (2) yılda en az bir defa yenilenen unvan ve branşlar itibariyle bulunması gereken azami personel sayısını gösteren cetvel" olarak tanımlanmıştır.
Yönetmelik bütün olarak değerlendirildiğinde anlaşılmaktadır ki, yapılan bu çalışma unvan ve branşlara göre iller ve birimlerde ihtiyaç duyulduğu belirtilen personel sayısını göstermektedir. Bu sayı o il ve birimde bulunması gereken "azami" değil, olsa olsa "asgari" personel sayısıdır. Zira aşağıda açıklayacağımız gibi hizmetin gereklerine uygun olmayan ilkelere göre belirlenen bu sayılar oldukça yetersiz olup, çoğu zaman Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği"nde öngörülen kadro sayısının altında kalmaktadır.
Sayının azami personel sayısı olarak kabulü halinde, zaten çoğu yerde yetersiz olarak belirlenen sayının da altında personel ile hizmet sunumuna olanak tanınacaktır. Öte yandan böyle bir planlama çalışması yapılması da anlamını yitirecek ve bir belirsizlik hakim olacaktır. Ayrıca bu durum Sağlık Bakanlığı"na keyfiyete varabilecek bir serbesti alanı tanıyacak, kişilerin bu cetvele dayanarak hak aramaları önünde bir engel olabilecektir. Bu nedenle Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değişik 4. maddenin (i) bendinde yer alan "azami" sözcüğünün iptali gereklidir.
II.Atama ve nakillerde belirleyici unsur olan Personel Dağılım Cetvelleri (PDC) hizmetin gereklerine uygun değildir.
a)Sağlık kuruluşlarına personel dağılımı Sağlık Bakanlığı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliğinde gösterilmiş olmakla yalnızca bu personelin atanmasına ilişkin ilkeleri belirlemesi gereken Atama Nakil Yönetmeliğinde kadro standardına ilişkin düzenleme yapılması hukuka aykırıdır.
Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği ile ülkedeki yataklı ve yataksız sağlık kuruluşlarının kapasitelerine göre en uygun sağlık hizmetini hangi sayıda ve çeşitte sağlık personeli ile verebilecekleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler azami ya da asgari sayıları tespit etmemekte, o kurumun gerekli sağlık hizmetini sunabilmesi için zorunlu çalıştırması gereken personele ilişkin standartları belirlemektedir. İptali istenilen düzenlemelerle Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliğinde belirtilen sayı sadece PDC"de saptanan personel sayısının bu sayının altında kalması durumunda geçerli olacaktır. Oysa standartlara ilişkin yönetmeliğin ülkemiz ihtiyaçlarına ve sağlık hizmeti sunumuna denk düşmediği düşünülüyor ise bu yönetmeliği pek çok defa yaptığı gibi değiştirmek de davalı idarenin yetkisindedir.
Kısaca belirtmek gerekirse, Bakanlık tarafından belirlenen bir komisyona ülkedeki sağlık kuruluşlarının standartlarını iki yılda bir yeniden belirleme olanağı verilmekte ve üstelik bu belirlemenin nasıl bir yöntem ve süreç sonucunda yapılacağı da düzenlenmemektedir. Davalı idarenin Yönetmelikle belirlenmiş hükümleri askıya alarak, bu alandaki personelin dağılımını belirleme yetkisini, buna ilişkin ilkeleri şeffaf ve açık bir şekilde ortaya koymaksızın belirsiz görevlilerin yetki ve takdirine bırakması hukuka aykırı olup iptali gerekir.
b)Asıl Yönetmeliğin 7. maddesinde Personel Dağılım Cetvelinin Ek:6"da belirlenen ilkelere göre hazırlanacağı belirtilmiştir. 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu"nun 3. maddesinde; sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam planlaması yapan Sağlık Bakanlığı"nın, sağlık hizmetlerini yurt çapında istenilen seviyeye getirmek için kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile koordineli ve işbirliği içinde çalışacağı düzenlenmiştir. Davalı idare, 3359 Sayılı Yasanın belirtilen emredici hükmüne karşın ilgili meslek kuruluşu olan Türk Tabipleri Birliği"nin görüşünü almaksızın personel dağılımına ilişkin düzenleme yapmış olmakla anılan düzenleme hukuka aykırıdır.
c) Asıl Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanıma göre PDC"nin iki yılda en az bir defa yenileneceği öngörülmüştür. Böylece iki yıldan daha kısa bir sürede dahi değişebilecek doluluk oranlarına ve buna göre cetvelde yeniden belirlenecek sayılara göre sürekli bir atama, yer değiştirme hareketliliğine olanak tanınmıştır. Personel dağılım cetveli doluluk oranlarına göre atama yapılacağından ve bu atamalarda hizmet puanı esas alınacağından, örneğin Manisa ilinin bir ilçesinde belirlenen doluluk oranının üstünde bulunduğu gerekçesi ile bir başka ilçeye atanan hekim, hemen ertesi yıl boşalmalar nedeniyle doluluk oranı daha düşük olan bir ilçeye yeniden atanabilecektir. Bu hareketlilik, sağlık hizmetinin sunumunu olumsuz etkileyeceği ve hekimler açısından özlük hak kayıplarına yol açacağı gibi, kamu görevlilerinin kendilerinin ve ailelerinin yaşamlarında düzenlilik, öngörülebilirlik ve istikrar gibi güvenceleri de ortadan kaldıracaktır.
d) Asıl olarak Bakanlık tarafından merkezi düzeyde yapılan çalışma ile yeterli veri toplama ve veri analizi yapılmaksızın, PDC oluşturulmuş ve işleme konulmuştur.
Personel Dağılım Cetveli Dağılım İlkelerinin 6. maddesinde personelin illere planlanmasında temel ilkenin "Ev halkı Tespit Fişi" (ETF) nüfusu olduğu ve yatak sayısının etken olduğu hallerde Sağlık Bakanlığınca tescil edilmiş yatak sayısının esas alınacağı belirtilmiştir. Burada sözü edilen ETF,sağlık personelince evler dolaşılarak hane halkının kayıt altına alındığı fişler olup uzun yıllardan beri güncellenmemektedir. Ülkemizde nüfus hareketliliğinin hızlı olduğu da göz önünde tutulduğunda bu fişlerde yer alan sayıların güvenilir bir veri olarak kabul edilerek personel dağılımının belirlenmesinde esas alınmasının kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olmayacağı açıktır.
Öte yandan söz konusu İlkelerin 16. maddesinde; sağlık ocaklarına planlama yapılırken 3500 nüfus için 1 pratisyen hekim planlaması esas olmakla birlikte 14. maddede belirtilen değişkenlere bağlı olarak daha düşük veya yüksek nüfuslar için de planlama yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak Sağlık Bakanlığı web sayfasında ilan edilen ve ETF nüfusunun gösterilmediği PDC"lerde yer alan veriler yan yana konulduğunda, hangi nedenlerle burada varılan sonuçlara ulaşıldığı hiçbir biçimde anlaşılamadığı gibi, yatak kapasiteleri de belirtilmediğinden uzman hekim planlamasının ne şekilde yapıldığı da anlaşılamamaktadır.
Her ne kadar Personel Dağlım Cetveli İlkelerinin 3. maddesinde il ve ilçelere planlanacak toplam personel sayısının İl Sağlık Müdürlüklerinin teklifleri de dikkate alınarak belirleneceği düzenlenmiş ise de, İl Sağlık Müdürlüğü"ne bildirilen ihtiyacın da göz önünde bulundurulmadığı görülmektedir. Bu konuda PDC"de ilan edilen sayıların, o tarihten bu yana personel gereksiniminde önemli bir değişiklik olmayan Ankara Fizik Tedavi Eğitim ve Araştırma Hastanesi hakkında 2005 yılında yapılan çalışmaya göre çoğu branşta ihtiyaca cevap veremeyecek kadar az, bazı branşlarda ise ihtiyacın üzerinde planlandığına ilişkin veriler, 24.06.2006 tarih ve 26208 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan, Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali istemi ile açtığımız Danıştay 5. Dairesi"nin 2006/5113 E. sayısı ile görülen davada sunulmuştur.
Bu veriler de göstermektedir ki, davalı idare tarafından hazırlanan PDC, gerçek ihtiyaç saptaması yapılmaksızın oluşturulmuştur. Hastanelerin tescilli yatak sayıları ile fiili yatak sayıları arasındaki fark da dikkate alınmaksızın hazırlanan bu cetveller esas alınarak yapılacak atamalar, hizmetin gereklerine uygun değildir.
e)Öte yandan, daha önce hazırlanan Personel Dağılım Cetveli İlkelerinde, sağlık kuruluşunda görevlendirilecek olan hekim ve uzman hekim dışındaki diğer sağlık personelinin sayılarının tespitine ilişkin kural belirtilmiş iken, yapılan değişiklik ile bu sayıların belirlenmesine ilişkin objektif/denetlenebilir hiçbir ölçüt konulmamıştır.
f)Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin 21. maddesinde; yeterli sayıda anestezi teknisyeni/teknikeri, röntgen teknisyeni/teknikeri bulunmayan birimlerde ihtiyaç halinde anestezi teknisyeni ve/veya röntgen teknisyenliği alanında sertifika almış personelin istihdam edilebileceği düzenlenmiştir.
Oysa, iki yıllık bir yükseköğretim sonucunda edinilen mesleki bilgi ve tecrübe ile yapılan anestezi teknisyenliği/teknikerliği ile röntgen teknisyenliği/teknikerliği görevlerinin, birkaç aylık kurslar sonunda verilen sertifikaya sahip olmuş kişiler tarafından verilmesi, halk sağlığını tehlikeye sokacak niteliktedir. Kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olmayan bu tür uygulamaların hukuka aykırı olduğu yargı kararları ile saptanmıştır. [2]
Sonuç olarak; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği"nin Değiştirilmesine Dair Yönetmeliğin ekinde yer alan Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin Türk Tabipleri Birliği"nin görüşü alınmaksızın hazırlanmış olması, atama ve nakil konusunun dışında hizmet biriminin kadro standardını belirlemesi, personel hareketliliği nedeniyle özlük hakkı kaybına yol açacak şekilde düzenlenmesi ve bütün bu düzenlemeler yapılırken yeterli veri toplanmaksızın ve objektif kural da öngörülmeksizin hazırlanması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan bütününün iptalini talep ediyoruz.
III. Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile değiştirilen Sağlık Bakanlığı Atama Ve Nakil Yönetmeliği"nin 11.maddesinde geçici görevlendirmeler, hukuk kuralları ve yerleşik Danıştay kararları göz ardı edilerek, asli ve genel bir uygulama yöntemi olarak benimsenmektedir.
Geçici görevlendirmelerde uyulması gereken usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği"nin 11.maddesinin birinci fıkrasında gösterilmiş, ancak açılan davalar sonucunda Danıştay 5. Dairesi tarafından yönetmeliğin 11"nci ve diğer bir kısım maddelerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.[3] Bakanlık 24.06.2006 tarihinde bu maddeyi değiştirmiş ve geçici görevlendirmenin niteliği ile bağdaşmayan benzer bir düzenleme daha yapmıştır. Bu maddenin 3. fıkrasının yürütmesi de yine Danıştay 5. Dairesi tarafından durdurulmuştur.[4]
Her iki kararın ortak gerekçesinde belirtildiği üzere;"... 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nda aynı kurum içinde geçici görevlendirme konusu düzenlenmemiş olmakla birlikte, bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan ‘geçici" nitelikteki bir hizmeti ya da değişen ve gelişen sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile ilgilendirilmemiş olan ‘yeni bir kamu hizmetini" yürütmek amacı ile durumu uygun olan kamu görevlilerini ‘kadroları ile hukuki bağlarını sürdürmek ve belli bir süre ile sınırlı olmak üzere" atamaya yetkili amir tarafından geçici olarak görevlendirmeleri olanaklıdır."
Buna karşın Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 11. maddesi şimdi bir kez daha değiştirilmiş ve yapılan bu değişiklik ile istisnai bir yöntem olması gereken geçici görevlendirme, Danıştay kararındaki açık hükme karşın, yine asli bir istihdam yöntemi ve genel bir uygulama olarak düzenlenmiştir.
a)Yapılan son değişiklik öncesinde Yönetmelikte personelin herhangi bir suretle görevde olmaması, nüfus hareketleri "gibi nedenlerle" personele ihtiyaç duyulması halinde geçici görevlendirmenin yapılacağı belirtilmekte iken, "Personel Dağlım Cetveline göre" personele ihtiyaç duyulması halinde de geçici görevlendirme yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemede yer alan personelin herhangi bir suretle görevde olmaması, nüfus hareketleri gibi oldukça geniş ve muğlak bir gerekçe ile asli görevlerin geçici görevlendirme yolu ile sürdürülmesinin yanı sıra, PDC"ye göre ihtiyaç duyulması hali gibi asli görevlerin de geçici görevlendirme yolu ile sürdürülmesine olanak sağlanmaktadır.
Oysa personel Dağılım Cetvelinin, il ve birim bazında branşlar itibariyle bulunması gereken personel sayısını gösterdiği düşünüldüğünde, cetvele göre ihtiyaç duyulan personelin atama yolu ile istihdam edilmesi gerektiği açıktır. Zira verilen sağlık hizmetinin sürekliliği esastır. Ancak maddede sayılan gerekçelerle geçici görevlendirmelerin yaygın olarak uygulanması sonucunda, başka yere geçici olarak atanan personel tarafından verilmekte olan sağlık hizmetinin kesintiye uğraması söz konusu olacaktır. Bu ise kamu yararı ile örtüşmemektedir.
Böyle bir yöntemin benimsenmesi halinde, yapılma nedenlerine göre sık aralıklarla ve uzun sürelerle geçici görevlendirme yapılması zorunluluğu doğacak, bu durum ise hizmette kesintiye sebep olacağı gibi geçici görevlendirilen kişilerin ve ailelerinin yaşamlarını da olumsuz etkileyecektir. Sözkonusu personelin çocuklarının eğitim olanakları ortadan kalkacak, aile birliği korunamayacaktır.
Öte yandan sağlık hizmetinin, sözkonusu sağlık biriminde kendisini geçici olarak görmeyen personel tarafından yürütülmesi halinde nitelikli bir hizmet sunumundan bahsedilebilir. Sağlık hizmet sunumunda hastanın içinde bulunduğu çevre ve toplumsal özellik hastalığın teşhis ve tedavisinde önem taşır. Sağlık personelinin görev yaptığı yerdeki çevre ve toplum koşullarını kavramaya çalışması kendisini bulunduğu yerde kalıcı olarak görmesi ile mümkün bulunduğunda kuşku yoktur.
b) Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 11. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişiklik ile "acil hallerde" Bakanlık tarafından re"sen geçici görevlendirme yapılabileceğine ilişkin düzenleme, "ihtiyaç halinde" re"sen geçici görevlendirme yapılabileceği yönünde değiştirilmiştir. Böylece, daha önce "acil" tanımlaması ile çerçevesi çizilen ve bu şekilde sınırlanan re"sen geçici görevlendirme yetkisi genişletilmiş ve idareye geçici görevlendirmenin özüne aykırı, ölçütü belirsiz, geniş bir takdir hakkı tanınmıştır.
c)Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır. Sözkonusu cümle "Valiliklerce aynı personel için bir mali yılda yapılacak üç aydan fazla görevlendirme için Bakanlığın uygun görüşü alınır." şeklindedir. Bu cümlenin yürürlükten kaldırılmasıyla valilikler tarafından bir sağlık personelinin yıl içinde 6 ay süre ile geçici görevlendirilmesine olanak sağlanmıştır. Sözkonusu cümledeki 3 aydan sonraki geçici görevlendirmede Sağlık Bakanlığından uygun görüş alınması gerekliliği bir yandan geçici görevlendirilen personel bakımından ek bir güvence oluşturduğundan, ayrıca Bakanlığın personel planlaması bakımından da önem taşıdığından yürürlükten kaldırılması hizmet gereklerine aykırıdır.
Bu nedenlerle hukuka, hizmetin gereklerine ve kamu yararına aykırı olarak Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesi ile yapılan değişikliklerden yukarıda belirtilen "Personel dağlım Cetveline göre" ve "ihtiyaç halinde" ibarelerinin eklenmesi ile Yönetmeliğin 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına dair düzenlemenin iptali gereklidir.
IV-Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 12. maddesine eklenen, mehil müddetinde geçen sürelere hizmet puanı verilmeyeceğine ilişkin düzenleme, personelin özlük haklarının ihlali niteliğindedir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 62. maddesinde; İlk defa veya yeniden veyahut yer değiştirme suretiyle; aynı yerdeki görevlere atananların atama emirlerinin kendilerine tebliğ gününü, başka yerdeki görevlere atananların ise, atama emirlerinin kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde o yere hareket ederek belli yol süresini izleyen iş günü içinde işe başlamak zorunda oldukları düzenlenmiştir. Bu süreye ilişkin ücreti ise memura ödenmektedir. Mehil müddeti personelin hukuk ile çerçevesi çizilen ve korunan özlük haklarındandır. Bu sürenin kısaltılması yetkisi Bakanlar Kurulu"na tanınırken, bu yetkinin kullanımı savaş ve olağanüstü hallerle sınırlanmıştır.
Buna karşın davalı idare, Yasa ile böylesi korunan bir hakkın kullanımı halinde hizmet puanına esas alınmayacağına ilişkin hukuka aykırı bir düzenleme yapmıştır. Personel yönünden hak kaybına neden olacak bu düzenleme adeta bu süreyi kullananların cezalandırılması görünümündedir. Zira hizmet puanı personelin atama ve nakillerinde ana kriter olup, hizmet puanı yüksek olan kişinin talebi diğerine göre öncelikli olarak yerine getirilmektedir.
Anayasa"nın "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükmüne de aykırı olarak Yönetmelik değişikliği ile bu sürenin hizmet puanına esas alınmayacağına dair yapılan değişiklik hukuka aykırı olduğundan, 12. maddeye (c) bendi olarak eklenen "mehil müddetinden geçen süreler" ibaresinin iptali gereklidir.
V- Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9. maddesi ile yeniden düzenlenen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 16. maddesinde yer alan, kurum içi naklen atama talebinde bulunan personelin müracaatlarına sınırlama getirilebileceği veya müracaatların kabul edilmeyebileceğine ilişkin düzenleme hukuka aykırıdır.
Anılan maddede "Kurum İçi Naklen Atama" usulü gösterildikten sonra, son cümlede; "Tayin talebinde bulunan personelin çalıştığı ilde hizmetlerin aksamaması için Bakanlık sınırlama getirebilir veya müracaatları kabul etmeyebilir" hükmü getirilmiştir.
Kuşkusuz atama taleplerinin Bakanlık tarafından değerlendirilmesi ve kamu yararı ve hizmet gereğine uygun bir karar verilmesi her zaman mümkün ve gereklidir. Ancak, ne gerekçe ile olursa olsun müracaata sınırlama getirilmesi ya da müracaatın kabul edilmemesi, Anayasa"nın 74. maddesi ile korunan dilekçe ile başvurma hakkının ihlali niteliğindedir.
Ayrıca Atama ve Nakil Yönetmeliğinde personelin nakil talebinin kabul edilmesine ilişkin çok sayıda sınırlama mevcut olup Bakanlığın "hizmetin aksamaması sebebiyle" yeni sınırlamalar getirmesine gerek olmadığı gibi, olası sınırlamaların Yönetmelik içinde belirtilmesi belirlilik ilkesinin de gereğidir. Bu nedenlerle Değişiklik Yönetmeliği"nin 9. maddesinin son cümlesinin iptali gereklidir.
VI-Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile değiştirilen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 17. maddesinin ilk fıkrasında yapılan profesör, doçent ve yardımcı doçent kadrosunda bulunanların dönem ve kura şartına bağlı olmadan kurumlar arası naklen atanabilecekleri yönündeki düzenleme hukuka aykırıdır.
Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği"nin bütününde personel hareketinin objektif kriterlere, isteğe ve hizmet puanına göre yapılacağı belirtilmekte iken, profesör, doçent ve yardımcı doçent kadrolarındaki personelin kurumlar arası naklen atanmalarına ilişkin bir kıstas getirilmemiş; birden çok müracaat halinde hangi usulle atanacaklarının objektif kuralları ortaya konulmamış, böylelikle Sağlık Bakanlığı"na keyfiyete varabilecek bir taktir yetkisi tanınmıştır.
Sağlık Bakanlığı tarafından Eğitim Personelinin Nitelik ve Seçim Esasları Hakkında Yönetmelik yürürlüğe konularak profesör unvanlı tabiplerin eğitim hastanelerinde boş bulunan şef kadrolarına sınavsız olarak atanabilmelerine olanak sağlanması işlemi Türk Tabipleri Birliği tarafından dava konusu edilmiş; Danıştay 5. Daire söz konusu davada "...sınav yönteminden bağışık tutulan aynı daldaki çok sayıda profesörün ‘hangi ölçütlere göre boş şef veya şef yardımcılığı kadrolarına atanacakları" konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve bu suretle şef ve şef yardımcılığı kadrolarına yapılacak atamalarda hiçbir nesnel ölçüte bağlanmamış çok geniş bir takdir yetkisinin davalı idareye tanındığı..." "yargı kararlarının hukuki sonuçlarını tümüyle ve mükerrer bir biçimde ortadan kaldırmayı amaçlayan" bu düzenleyici işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir.[5]
Davalı İdare tarafından yukarıda belirtilen karar ve aynı yöndeki diğer Danıştay kararlarında açıklıkla ortaya konulan, boş kadrolara atamada adaylar arasında eşitliğin (yarışmada adaletin) sağlanması zorunluluğuna ilişkin ilke tümüyle gözardı edilerek Atama Nakil Yönetmeliği değişikliği ile akademik unvana sahip kişilerin kurumlararası nakillerinde dönem ve kura şartına bağlı tutulmamalarını sağlamıştır.
Bu nedenlerle Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 17. maddesinde değişiklik yapan dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki "Ancak profesör, doçent olanlar ile yardımcı doçent kadrosunda bulunanlar dönem ve kura şartına bağlı olmadan naklen atanabilirler" ibaresinin iptali gereklidir.
VII-Bir mazerete dayalı olarak yapılan atamaların, olağanüstü ve özel durumlarda yer değişikliklerinin, sınıf ve unvan değişikliği nedeniyle atamaların (C) ve (D) hizmet grubu illere yapılmasını öngören Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11., 12., 13. ve 14. maddeleri hukuka ve yargı kararlarına aykırıdır.
Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11. maddesi ile; ana Yönetmeliğin "Bir Mazerete Dayalı Atamalar"ı düzenleyen 18. maddesinin son fıkrası değiştirilerek, mazereti sona eren personelin bulunduğu ilin D ve C hizmet grubu illerde olması halinde burada bırakılacağı, aksi taktirde D ve C hizmet grubu illere tercihlerine göre atanacağı hükmü getirilmiştir.
Atama ve Nakil Yönetmeliğinde eş durumu mazereti nedeniyle yapılacak atamaların düzenlendiği 20. maddeyi değiştiren dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinde de ana kural, eşlerin ikisinin de Bakanlık personeli olması halinde kıdemli personele öncelik tanınarak, her iki eş için de D ve C grubu illerden birinde aile birliğinin esas olduğu şeklinde belirlenmiştir.
Atama ve Nakil Yönetmeliğinin Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliğini düzenleyen 21. maddesini değiştiren dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinde ise; herhangi bir nedenle görev yaptığı ilde kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının can güvenliği tehlikeye düşen personel ile eşinden boşanan personelin C ve D hizmet grubu illerden birine atanabileceği ve bu yönetmelik kapsamında görev yapan, eşleri bu Yönetmeliğin 20. maddesi kapsamında bulunmayan, 21. maddeye göre atanan personelin atama gerekçelerinin ortadan kalkması halinde yine bulunduğu ilin D ve C hizmet grubu illerde olması halinde burada bırakılacağı, aksi taktirde D ve C hizmet grubu illere tercihlerine göre atanacağı kurala bağlanmıştır.
Benzer bir düzenleme Sınıf ve Unvan Değişikliği Nedeniyle Atamaların düzenlendiği 22. madde de yapılmış ve Değişiklik Yönetmeliği"nin 14. maddesi ile "Vakıf Üniversiteleri hariç olmak üzere Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne göre uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimini yapmakta iken eğitimlerini tamamlamadan ayrılmak isteyenler; Bakanlıkça D ve C hizmet grubu illerine tercihlerine göre atanırlar" kuralı getirilmiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 72. maddesi uyarınca yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda mamurların bölgeler arasında adil ve dengeli dağılımını sağlamak esastır. Sağlık ya da eş durumu mazereti nedeniyle atama isteyen, doğal afette zarar gördüğü için ya da eşinden boşandığı veya ailesinden birisinin can güvenliğinin tehlikeye girmesi gibi olağanüstü ve özel durumlarda yer değişikliği talep eden bir personel ile sınıf ve unvanının değişmesi nedeniyle atama isteyen personelin hizmet puanı esas alınarak, bulunduğu hizmet grubunda yer alan başka bir ilde kendi unvan ve branşında ihtiyaç olan bir hizmet birimine atanıp atanmayacağı, personelin geçmiş hizmetleri itibariyle C ve D hizmet gruplarında önceden görev yapıp yapmadığı seçenekleri değerlendirilerek atama yapılması gerekmektedir. Buna karşın personel hakkında böyle bir değerlendirme yapılmaksızın doğrudan doğruya D ve C hizmet grubu illere atanması yönünde düzenleme yapılması hukuka aykırıdır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu"nun 2005/374 itiraz nolu ve 07.07.2005 günlü kararında da "657 Sayılı Devlet memurları Kanunu"nun 72. maddesinde yer değiştirme suretiyle atamalarda memurların bölgelere arasında adil ve dengeli dağılmasını sağlamanın esas olduğu ilkeye bağlandığına ve gerek Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelikte, gerekse Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde, ‘personelin adil ve degeli dağılımı" temel ilke olarak belirlendiğine göre; görev yaptığı sağlık kuruluşunun kapanması, kadro cetvelinde değişiklik yapılması, görev yaptığı sağlık biriminin devri gibi bir nedenle hizmetine ihtiyaç kalmayan bir personelin, görev yaptığı il içinde hizmetine ihtiyaç olan bir birime atanmasının mümkün olmadığı bir durumda;personelin hizmet puanı esas alınarak, bulunduğu hizmet grubunda yer alan başka bir ilde kendi unvan ve branşında ihtiyaç olan bir hizmet birimine atanıp atanamayacağı; personelin geçmiş hizmetleri itibariyle C ve D hizmet gruplarında önceden görev yapıp yapmadığı seçenekleri değerlendirme dışında bırakılarak, bu durumdaki personele sadece D ve C hizmet grubu illerine tercihte bulunma zorunluluğu getiren 23. maddenin ikinci cümlesi hükmünde hukuka uyarlık bulunmamaktadır" denilmektedir.[6] Yargı kararında açıklıkla hüküm altına alınmış olan bir hususun yeni yapılan düzenlemede aynen korunması Anayasa"nın 138. maddesindeki "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır" hükmü ile İdari Yargılama Usulü Yasasının 28. maddesindeki "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez." hükümlerine aykırıdır.
D ve C hizmet grubu illere atama yapılmasını düzenleyen bu düzenlemeler aynı zamanda kamu yararı ve hizmet gerekleri ile örtüşmediği gibi, eşitlik, hakkaniyet, adalet gibi evrensel hukuk ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Bu nedenle davaya konu Yönetmeliğin Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 18. maddesini değiştiren 11. maddesinin, 20. maddesini değiştiren 12. maddesinin 3. fıkrasının, 21 maddesini değiştiren 13. maddesinin 3. ve 6. fıkralarının, 22. maddesini değiştiren 14. maddesinin iptali gereklidir.
VIII- Eş durumu nedeniyle yapılacak atamalara ilişkin düzenlemeler hukuka aykırıdır.
a)Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği"nin 20. maddesine göre, personelin eş durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için, eşinin 217 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda çalışması ve atandığı hizmet bölgesinde eşinin kurumunun veya durumuna uygun bir kadronun bulunmadığının belgelenmesi gerekmektedir.
Maddede nakil talebi eşin 217 Sayılı KHK kapsamındaki bir yerde ve memur kadrosunda çalışma ile sınırlanmış olmakla, personel arasında eşitsizlik yaratan bir maddedir. Zira örneğin askeri kurum ve kuruluşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personeli bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı dışındadır. Bu durumda eşi asker olan atamaya tabi bir personel, bu maddeden yararlanamayacaktır. Anılan düzenleme hukuka aykırı olduğundan dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin 2. fıkrasının iptali gereklidir.
b) Yine dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesi ile değişik Atama ve Nakil yönetmeliğinin 21. maddesine göre "Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliği" talebinde bulunabilmek için belli koşulların varlığı halinde sosyal güvenlik kurumları ve diğer sandıklara tabi çalışan eşe bağlı olarak atama talep edilebilmesine karşın, 20.maddede yalnızca memur kadrosundaki eş nedeniyle bu mazerete dayalı atama talep edilebileceği belirtilmiştir ki, bu durum da yine eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle 12. maddenin ikinci fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle iptali gereklidir.
c) Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği"nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin eş durumu mazeretini düzenleyen 20. maddesinin yeniden düzenlenmesiyle ortaya çıkan dördüncü fıkrada, eğitim kadrosunda yer alan klinik şefleri, klinik şef yardımcıları ve başasistanların eş durumu nedeniyle atamasında hizmet grubu şartı aranmayacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan düzenleme, bu personel tarafından verilen hizmetin özelliğinden kaynaklı olarak öngörülmüştür.
Ne var ki, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin kapsamını düzenleyen 2. maddesinde diğer eğitim personeli ile birlikte yönetmeliğin kapsamı dışında bırakılan eğitim hastanelerinde görevli uzman hekimler, bu düzenlemenin dışında tutulmuştur.
Oysa Tıpta Uzmanlık Tüzüğü ve buna bağlı tababet uzmanlık Yönetmeliğinin 20. maddesinde klinik şefi, şef yardımcısı ve başasistanların yanı sıra eğitim hastanelerindeki uzmanlar da eğitim kadrosu içinde gösterilmiştir. Danıştay 5. Dairesi"nin 2004/5659 E., 2006/2956 K. sayılı kararı ile de; "Tababet Uzmanlık Yönetmeliği"nin 20. maddesinde uzmanlar eğitim kadroları içinde sayılmışken, maddede 14.09.2004 günlü 25583 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle değişiklik yapılarak uzmanlar eğitim kadroları kapsamından çıkartılmış ise de, buna ilişkin düzenleme hakkında Danıştay Beşinci Dairesinin 21.04.2005 günlü ve E.2004/5658 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve böylece uzmanlık kadrolarının eğitim hastanelerindeki yeri korunduğundan" Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği"nin ekinde yer alan ve kadroları gösteren cetvelden Sağlık Bakanlığı"na bağlı eğitim hastanelerindeki uzmanlık kadrolarının çıkarılmasına dair yapılan değişiklik hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir. [7]
Eğitim hastanelerinde görev yapan uzman hekimlerin eğitim kadrosunun bir parçası olduğu ve esas olarak bu yönetmeliğin bu tür kurumlarda görev yapan uzman hekimleri kapsamadığı göz önüne alınarak, eğitim hastanelerinde görev yapan hekimlerin atanmasında hizmet grubu şartı aranmayacağına ilişkin düzenleme yapılması gerekirken, aksi yönde hizmetin gereklerine aykırı olarak yapılan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesinin 4. fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle iptalini talep ediyoruz.
d)Yapılan değişiklik ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 5. fıkrasında; "Uzman tabiplerin, uzman tabip olmayan eşinin eş durumu sebebiyle atamasında ve tabiplerin, tabip ve uzman tabip olmayan eşinin eş durumu sebebiyle atamasında hizmet grubu şartı aranmaz." hükmü yer almaktadır. Buna göre bir uzmanın bir pratisyen hekim olan eşinin eş durumu sebebiyle atanmasında hizmet grubu şartı aranmaz iken, bir pratisyen hekimin uzman hekim olan eşinin eş durumu mazereti nedeniyle atanmasında hizmet grubu şartı aranmaktadır. Bu durum eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi kendi içinde çelişki de doğurmaktadır.
Maddeye göre bir uzman hekimin, yine bir uzman hekim olan eşinin eş durumu atamasında hizmet grubu şartı aranmakta, buna karşın uzman hekimin örneğin hemşire olan eşinin aynı nedenle atanmasında hizmet grubu şartı aranmamaktadır. Aynı şekilde bir pratisyen hekimin pratisyen hekim olan eşinin eş durumu atamasında hizmet grubu şartı aranmakta iken, örneğin hemşire olan eşinin eş durumu nedeniyle atanmasında bu şart aranmamaktadır. Bu durum da eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle hukuka aykırı olan dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesi ile değiştirilen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 5. fıkrasının da iptali gereklidir.
e)Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesi ile değişik Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21. maddesinde ayrıca, şehit eşlerine ilişkin atama talepleri dışındaki tüm taleplerin "değerlendirileceği" şeklinde bir düzenlemeye gidilmiş olup bu konuda da atamaya tabi personel bakımından öngörülebilirlik güvencesi ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle, maddenin keyfiyete açık bu ibareyi içeren 1.,2.,3.,4.,7., 9. ve12. fıkralarının iptali gerekir.
f)Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliğini Düzenleyen 21. maddenin son fıkrasında, stratejik personele ilişkin düzenleme hukuka aykırıdır.
"Bakanlık tarafından istihdamında güçlük çekilen uzman tabip ve tabip unvanlarındaki personel" şeklinde tanımlanan "stratejik personelin" atama taleplerinde, eşin sosyal güvenlik kurumları kapsamında kalan veya sosyal güvenlik kurumları dışında kalan ve özel kanunlarla düzenlemiş bulunan sandıklara tabi olarak çalışması halinde en az 4 yıl, müracaat tarihi itibariyle son bulunduğu yerde kesintisiz en az iki yıl prim ödediğini belgelendirmesi halinde atanma taleplerinin değerlendirileceğine ilişkin (c) bendi hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Stratejik personele yönelik olarak getirilen bu eşitsiz uygulamanın hiçbir haklı dayanağı bulunmamaktadır.
Yönetmelikte stratejik personel tanımının kapsamına hangi personelin gireceği belli olmamakla birlikte düzenlemedeki tek kriter istihdamında güçlük çekilmesi olarak belirlenmiştir. Bu yönüyle düzenleme son derece keyfi kullanıma olanak vermektedir. Objektif ölçütleri ve koşulları ortaya konulmaksızın yapılan düzenleme taşıdığı keyfilik sonucu bilinebilirlik ve açıklığı ortadan kaldırarak nesnel bir ölçüte dayanmayan takdir yetkisini idareye devretmektedir.
İptali istenen düzenleme ile aynı lisans eğitiminden geçerek farklı uzmanlık dallarını belirleyen hekimler açısından ayrım içeren bir uygulama başlatılmıştır. Ayrıca 21. madde bir bütün olarak değerlendirildiğinde hekimlerin eşlerinin farklı sosyal güvenlik kurumlarında olması nedeniyle ayrı düzenlemelere tabi tutulması da hukuken kabul edilebilir değildir. Eşitlik ilkesine açıkça aykırı olan düzenleme ile stratejik personelin eş durumundan atanma olanağı ortadan kaldırılmıştır. Hukuk devletinin ana öğelerine aykırı olan bu durum düzenlemenin hukuka uygun olmadığını da göstermektedir.
Nitekim Danıştay 5. Dairesi"nin 2006/6169 E. sayılı 22.01.2007 tarihli yürütmeyi durdurma kararının karşı oy yazısında bu durum gayet yeterli şekilde şu gerekçe ile ifade edilmiştir: "Stratejik personel" adlandırmasıyla sağlık personeli arasında yapılan ayrımın nedeninin tabip temininde güçlük çekilmesinden kaynaklandığı davalı idare açıklamalarından anlaşılmaktadır. Esasen zor temin edildiği için "değerli" sayılması gereken ve öyle de olan bir meslek grubuna olumlu yönde farklı davranmak yerine olumsuz yönde farklı düzenleme getirmenin kamu yararı, hizmet gerekleri ve eşitlikle bağdaştırılması da mümkün değildir.
Keza, "Stratejik personel" sayılan tabipler hakkında eş durumu uygulaması yönünden diğer sağlık personeli ile farklılık yaratılırken, tabipler arasından da çalışan eşin statüsüne göre ayırım yapılmasının kabul edilebilir bir yan bulunmamaktadır
Anayasanın ailenin korunması ile ilgili hükümlerinden hareketle yapılan genişletilmiş yorumla yönetmelik hükmü haline gelmiş olan eş durumu özrüne dayalı atama isteklerinin karşılanması hususunun, Anayasanın ailenin korunmasına ilişkin hükümlerinin SSK, Bağ-Kur, özel sandıklara tabi olarak çalışan eşlerle oluşturulmuş aileleri de kapsadığının göz ardı edilmeden tüm görevlilere ayrımsız uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. "
Karşı oy yazısında ifade edildiği üzere sağlık personeli içerisinde bir ayrıma gidilmekte ve bu ayrım noktası yalnızca idarenin takdirine bırakılmaktadır. Anayasada belirlenen ailenin korunması ilkesinin kimi kamu personeline uygulanması kimi personele de uygulanmaması sonucu doğuran düzenleme nesnel bir ölçüt içermeyerek hukuk devletinin ana ilkelerine, hakkaniyete ve eşitliğe aykırı bir uygulama oluşturmaktadır.
Bilindiği gibi T.C. Anayasa"sının 41. maddesinde, "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." denilerek aile birliğinin korunması Anayasa ile güvence altına alınan bir sosyal hak olarak nitelendirilmiş ve devletin aile bütünlüğünü korumaya yönelik adımlar atması gerektiği bildirilmiştir.
Yine taraf olduğumuz uluslar arası sözleşmelerde de ailenin korunması devlete bir ödev olarak yüklenmiştir:
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 16/3. maddesine göre; "Aile, toplumun doğal ve temel birimidir ve toplum ve devlet tarafından korunur".
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Uluslar arası Sözleşmesi"nin 23. maddesinde " Aile toplumun doğal ve esaslı bir birimidir ve aile toplum ve Devlet tarafından korunma hakkına sahiptir." denilmektedir.
Türkiye"nin 18.10.1961 yılında imzalamış olduğu ve 16.06.1989 tarihinde TBMM tarafından onaylanan Avrupa Sosyal Şartı"nın 16. maddesi Ailenin Sosyal, Yasal Ve Ekonomik Korunma Hakkı başlığı altında "Akit Taraflar, toplumun temel birimi olan ailenin tam gelişmesi için gerekli koşulları sağlamak üzere; sosyal yardımlar ve aile yardımları, mali düzenlemeler, konut sağlama, yeni evlilere yardım ve diğer uygun araçlarla aile yaşamının ekonomik, yasal ve sosyal bakımdan korunmasını desteklemeyi taahhüt ederler. " düzenlemesini içermektedir.
Ekonomik Toplumsal ve Kültürel Haklar Uluslar arası Sözleşmesi"nin 10. maddesinin 1.fıkrasına göre ise; "Bu sözleşmeye taraf devletler, toplumun doğal ve temel birimi olan aileyi özellikle kuruluşunda ve çocukların bakım ve eğitiminden sorumlu olduğu durumda en geniş olanaklı koruma ve yardım sağlamayı....kabul eder." denilmektedir.
Uluslararası Çalışma Örgütü Genel Konferansının 1981 yılında kabul ettiği ve örgütün, kamu hizmeti görenler açısından da geçerli saydığı; "Aile Sorumlulukları Olan İşçilere Fırsat ve Davranış Eşitliği Sağlanmasına İlişkin 156 nolu Sözleşmenin 3. maddesine göre; "Erkek ve kadın işçiler için etkin fırsat ve davranış eşitliği sağlamak amacıyla her üye ülke, çalışan ya da çalışmaya istekli olan ve aile sorumlulukları bulunan kimselere, ayrımcılık konusu olmaksızın ve olabildiğince işleriyle aile sorumlulukları arasında çatışmaya düşmeksizin bu hakları kullanma olanağı tanımayı, ulusal politikasının hedefi sayar"
Yer verilen uluslararası sözleşme hükümleri devletin aile bütünlüğünü koruması ve de hayata geçireceği uygulamalarda bu sosyal sorumluluğu gözetmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Bilindiği üzere Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına 07.05.2004 gün ve 5170 Sayılı Kanunun 7. maddesi ile "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası andlaşma hükümleri esas alınır" düzenlemesi eklenmiştir. Anayasa eklenen bu düzenleme sonucunda Kanun koyucu temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmak kaydıyla uluslar arası sözleşme hükümlerine yasalar önünde öncelik tanımış, sözleşme hükümlerini mutlaka uyulması gereken kurallar olarak belirlemiştir.
"Genelde tüm temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalar, özelde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokoller pozitif hukukumuzun yasalar üstünde bir parçası haline gelmiş, idare, gerçek ve tüzel kişiler tarafından uyulması, yargı organları tarafından da doğrudan uygulanması gereken hukuk kaynakları arasında yer almıştır." (Çetinkaya, Ender. İnsan Hakları Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, Danıştay Dergisi S.108 s.4)
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu"nun 72/2. maddesinde de, yeniden ve yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda, aile birliğini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde atamasının, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılacağı, yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması yada teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere maddede yazılı şartlarda izin verilebileceği kurala bağlanmıştır. Öte yandan devlet memurlarının atama ve yer değiştirmelerinde de aile birliğinin korunmasının ilke olarak benimsenmesi uluslar arası sözleşmelerin bir gereğidir.
Sözü edilen hükümler ile aile bireylerinin bir arada tutulması, ailenin parçalanmasının önüne geçilmesi, huzur ve mutluluğunun sağlanması ve böylece kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak tutulması hedeflenmiştir. Bir kamu görevlisi ancak bu şartlar sağlandığı taktirde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve gereği gibi yürütebilirler. Bu nedenle, yapılacak olan atamalarda, idare elbette ki hizmet gereklerini göz önünde bulunduracaktır. Ancak bunu yaparken aile bütünlüğünün bozulmasına yol açmayacak uygulamaları gerçekleştirmekle ve bunun için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.
Bütün bunlardan başka Atama Nakil Yönetmeliği"nin 21. maddesinin son fıkrasında, ‘maddenin son fıkrasının uygulanmayacağı" kurala bağlanmış olmakla birlikte son fıkra bu düzenlemenin kendisidir! Yönetmelik uygulamaya yön veren düzenlemedir. Bu nedenle uygulayıcılarda duraksamaya neden olmayacak açıklık ve belirlilik içeren düzenlemeler yapılmalıdır. Dava konusu son fıkra bu yönden de hukuka aykırıdır.
g)Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliğini Düzenleyen 21. maddede değişiklik yapan dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinde 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamında kurulan üniversitelerde öğretim üyesi olanlar ile Tıpta Uzmanlık Tüzüğü"ne göre bu üniversitelerde uzmanlık veya yan dal uzmanlık eğitimi görenlerin eşlerinin, eşinin bulunduğu yerlere atanma taleplerinin döneme bağlı kalmaksızın Yönetmelik çerçevesinde değerlendirileceğine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu"nun 3. maddesine göre; yükseköğretim kurumlarında, belirli süreler için görevlendirilen araştırma görevlileri öğretim yardımcılarındandır. Yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan araştırma görevlileri, ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm Başkanı, Dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuar müdürünün olumlu görüşü üzerine rektörün onayı ile atanırlar. Atanma süresi sonunda görevleri kendiliğinden sona erse de aynı usulle yeniden atanmaları mümkündür. Anılan Yasanın 35. maddesinde de belirtildiği üzere, araştırma görevlisi kadroları, öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla açılmaktadır. Araştırma görevlileri öğretim yardımcısı olmakla beraber, uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi görenler gibi aynı zamanda öğretim elemanı olmak üzere eğitim almayı da sürdürmektedirler. Bu nedenle uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi görenlerin eşlerine tanınan olanağın araştırma görevlilerinin eşlerine tanınmaması eşitlik ilkesine aykırı olacaktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle dava konusu Yönetmeliğin, hukuka aykırı ve aile birliğini ortadan kaldıracak nitelikteki, 12. maddesi ile değiştirilen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2., 4. ve 5. fıkraları ile 13. maddesi ile değiştirilen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 1., 2., 3., 4., 7., 9., 12. ve son fıkrasının iptalini talep ediyoruz.
X.Değişiklik Yönetmeliğinin 17. maddesi ile Üst Hizmet Bölgelerinden Alt Hizmet Bölgelerine ve Bölge İçi Atamaların düzenlendiği Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 26. maddesine eklenen son fıkrada atama talebinin sınırlandırılması hukuka aykırıdır.
Dava konusu Yönetmelik düzenlemesinde üst hizmet bölgelerinden alt hizmet bölgesine atanma taleplerinin yılda en fazla bir defa yapabileceği öngörülmüştür. Bu sınırlama Anayasa"da sözü edilen dilekçe ile başvurma hakkının ihlali niteliğinde olmak bir yana, Atama Nakil Yönetmeliğinin temel prensiplerinden olan çağdaş insan kaynakları yönetimi, etkili ve verimli istihdam politikaları ile de bağdaşmamaktadır.
Personelin içinde bulunduğu durum nedeniyle bu maddeye göre atanma isteğinde bulunmasının ardından ortaya çıkacak yeni durumlar nedeniyle bir kez daha talepte bulunması mümkün olmalıdır. Kendisine bağlı nedenlerle personelin bulunduğu yerde verimli hizmet sunumu koşullarının ortadan kalkması halinde bu talebinin değerlendirilmesi hizmetin gereğidir. Bu nedenle kamu yararına aykırı şekilde sınırlama getiren davaya konu Yönetmeliğin 17. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 26. maddesine eklenen fıkranın iptali gereklidir.
XI- YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEM NEDENLERİ
Yönetmeliğe göre yapılacak olan atamalarda, hizmet puanlarının yanı sıra personel dağılım cetvellerinin belirleyici olduğu açıktır. Personel Dağılım Cetvelleri ilkeleri ve buna göre hazırlanan cetveller hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanmamıştır. Yukarıda açıklanan nedenlerle iptali istenen diğer hükümler de açıkça hukuka ve yargı kararlarına aykırıdır.
Hukuka aykırı olan Yönetmelik hükümlerinin uygulanması suretiyle yapılacak olan atamalar sonucunda telafisi olanaksız zararlar doğacaktır. Bu durumdan binlerce hekim etkilenecektir. 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun 27. maddesinde sayılan şartların varlığı karşısında, dava konusu düzenleyici işlemlerin ivedilikle yürütmesinin durdurulmasını istemek gerekmiştir.
HUKUKİ NEDENLER : Anayasa, İYUK ve diğer ilgili mevzuat.
DELİLLER : Ekte sunulan belgeler ve her türlü hukuksal kanıtlar.
SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda belirtilen nedenler karşısında, 13.04.2007 tarih ve 26492 Sa-yılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği"nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;
- 2. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin değişik 4. maddenin (i) bendinde yer alan "azami" ibaresinin,
- 20. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin ekinde yer alan Personel Dağılım Cetveli İlkeleri"nin (Ek 6),
- 5. maddesi ile yapılan değişikliklerden Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 11. maddesine "Personel dağılım Cetveline göre" ve "ihtiyaç halinde" ibarelerinin eklenmesi ile 11. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına dair düzenlemenin,
- 6. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 12. maddesine eklenen (c) bendinin,
- 9. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 16. maddesinde yapılan değişikliğin son cümlesinin,
- 10. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 17.maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin,
- 11. maddesinin, 12. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20.maddesinin 3. fıkrasının, 13. maddesi ile değişik 21. maddesinin 3. ve 6. fıkralarının,14. maddesinin,
- 12. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2., 4. ve 5. fıkraları ile 13. maddesi ile değişik 21. maddesinin 1., 2., 3., 4., 7., 9., 12. ve son fıkralarının,
- 17. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 26. maddesine eklenen fıkranın,
İptaline, İptali istenen hükümlerin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına, yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini vekil olarak talep ederiz. Saygılarımızla. 12.06.2007
Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi
Vekili
Av. L. Verda Ersoy
EKLER:
[1] Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik
[2] Danıştay 10. Dairesi"nin 2001/5313 E., 2005/656 K. sayılı kararı, Danıştay 10. Dairesi"nin 2005/787 E. sayılı kararı, Danıştay 10. Dairesi"nin 25004/13345 E., 2006/6302 K. sayılı kararı
[3] Danıştay 5. Dairesi"nin 14.02.2005 tarih ve 2004/5292 E. sayılı kararı
[4] Danıştay 5. Dairesi"nin 10.01.2007 tarih ve 2006/5113 E. sayılı kararı.
[5] Danıştay 5. Daire 16.06.2004 tarih ve 2004/2863 sayılı kararı
[6] Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu"nun 2005/374 itiraz nolu kararı
[7] Danıştay 5. Dairesi"nin 2004/5659 E., 2006/2956 K. sayılı kararı
TTB amblemi indir