Sağlıkta Kamu Özel Ortaklığı sürecinde TTB hukuk mücadelesi

Türk Tabipleri Birliği, 2011 yılından bu yana şehir hastaneleri alanında hukuk mücadelesi yürütüyor. Bu süreçte yapılan başvuruların, atılan adımların ve yargı mercileri tarafından verilen kararların kısa bir özetini burada paylaşıyoruz.

Sürecin başlangıcında Bursa Tabip Odası tarafından düzenlenen uluslararası sempozyumun açış konuşmasında Prof. Dr. Feride Aksu Tanık, kamu özel ortaklığına karşı yürütülecek hukuksal mücadelenin nasıl planlandığını anlatmıştır[1]. Özet olarak daha fazla bilgi, daha fazla araştırma, daha farklı bir yaklaşım ve temel ilkelerin yol gösterdiği bir uzun yolun yürünmesine karar verilmiştir.

Kamu özel ortaklığı olarak isimlendirilen finansman yöntemi, sağlığın özelleştirilme araçlarından biri olarak Türk Tabipleri Birliği üyelerine yabancı değildir; Toplum ve Hekim Dergisinin okurları 2014 yılında yapılan tartışmaların tümünü yaklaşık on sene önceden okumuş olma şansına sahiptir. Dolayısıyla kamu özel ortaklığının neye yaradığına dair bilimsel bilgiye dayalı bir tespit olmakla birlikte uygulamanın Türkiye’de nasıl işleyeceği, planlamanın nasıl yapıldığı, ihalelerin nasıl yürütüldüğü gibi başlıkların altının doldurulması gerekmekteydi. Açılacak davalarda, kamu özel ortaklığının kamu maliyesi, kamu yönetimi, kamu hizmetlerinin yürütülmesi ve özel olarak sağlık hizmetini sunanlar ve bu hizmetten yararlananlar için yaratacağı sorunların irdelenmesi gerekiyordu. Öncelikle ihale aşamasına kadar yapılan çalışmalar hakkında bilgi edinilmesi gerekmekteydi, bu amaçla soru sormaya karar verildi.

Sağlık Bakanlığı, Kalkınma Bakanlığı, tüm il sağlık müdürlükleri ve tüm belediye başkanlıklarına bilgi edinme hakkı kapsamında başvuru yapıldı. Sağlık Bakanlığı hastaneler için arsa tahsisi yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa arsanın kime ait olduğu, hastane yenileme ihalesi yapılıp yapılmadığı, danışmanlık hizmet alımı yapılıp yapılmadığı ve bunların bedellerinin ne olduğu gibi sorulara “ticari sır” ve “özel hayatın gizliliği” gerekçeleriyle yanıt vermedi. Bunun üzerine Başbakanlık Bilgi Edinme ve Değerlendirme Kurulu’na başvuru yapıldı. İtirazlarımızın kabul edilmesi üzerine Sağlık Bakanlığı sorularımıza yanıt verdi. Kalkınma Bakanlığına yapılan başvurunun esası Yüksek Planlama Kurulu tarafından kaç hastane için ihale kararı verildiği, kaç hastane için başvuru yapıldığıydı. Bu sorular da kısmen yanıtlanmış oldu. Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığına Etlik ve Bilkent hastaneleri için imar planı değişikliği yapılıp yapılmadığı soruldu. Herhangi bir değişiklik yapılmadığı yanıtı verildi. İstanbul ve Kocaeli belediye başkanlıklarıyla tekraren yazışma yapılmak zorunda kalındı.

Bu yazışmalar devam ederken geriye dönük yasama faaliyetlerinin ayrıntılarına da bakılması gerektiği anlaşıldı. Kamu özel ortaklığına ilişkin ilk düzenlemenin 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na Ek-7. Madde eklenerek yapıldığı 2005 yılından başlamak üzere kamu özel ortaklığı başlığının geçtiği TBMM tutanakları tarandı. Araştırmalar sırasında Nisan 2011 tarihinde sessiz sedasız Kayseri için ihale yapıldığı anlaşıldı. 30 Haziran 2011 tarihinde Etlik ihalesi yapıldı. O dönemde “dünyanın en büyük sağlık tesisi” olarak tanımlanan hastanenin ihalesini alan şirketlerden Türkerler A.Ş.’nin sahibi o güne kadar öğrenemediğimiz bir bilgiyi gazete röportajında açıkladı; kapatılarak Etlik şehir hastanesine taşınacak mevcut hastanelerin arazilerinin kendilerine AVM, otel, rezidans yapmak üzere verileceğini söyledi. Bu sayede yapılacak hastaneler için mevcut hastanelerin kapatılmasının planlandığı, şirketlerin bu hastanelerin taşınmazlarını da ticari amaçla kullanacağı bilgisine ulaşıldı, ancak elde somut bir delil yoktu.  

Etlik ihalesine karşı dava hazırlıkları sürerken 10 Ağustos 2011 tarihinde Kayseri ihalesinin sözleşmesinin imzalandığı haberi duyuruldu. Bunun üzerine sözleşmenin imzalanması tek başına idari bir işlem olarak dava konusu edildi. Danıştay 13. Dairesi önce “özel hukuk hükümlerine tabi sözleşmeye idari yargıda dava açılamayacağı” gerekçesiyle dilekçenin reddine, itirazımız üzerine de davanın reddine karar verdi. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 26.5.2014 günlü kararıyla bu kararın bozulmasına, yargı yolu belirlenmesi için davanın esastan görüşülmesi gerektiğine hükmetti.  

Nihayetinde 2011 yılı Eylül ayında Etlik ihalesi için ilk dava açılmış oldu. Dava, kamu özel ortaklığı finansman yönteminin hem dayanağı mevzuatının hem de ihale olarak uygulamasının hukuksal tartışması açısından bir ilktir. Davada yirmi başlık altında hem yöntemin kamu maliyesine maliyeti hem de sağlık hizmetine vereceği zararlar dava konusu edildi. Yasa ve yönetmelik hükümlerine açıkça aykırı olmasına karşın, görüntüleme ve laboratuvar hizmetlerinin “tıbbi destek hizmeti” adı altında bir bütün olarak şirketlere devredilmesinin sağlık hizmetinin bütünlüğüne aykırı olduğu, tıbbi hizmetlerin devredilemez olduğu, uygulamanın aynı zamanda tıpta uzmanlık eğitimine de büyük zarar vereceği uzun uzadıya tartışıldı. Diğer yandan mevcut hastane binalarının şirketlere devredilecek olmasının hukuka aykırılığı özel bir başlık olarak ele alındı. Davada ihalenin, dayanak Yönetmeliğin kimi hükümlerinin iptali ve 3359 sayılı Yasanın Ek-7. Maddesinin Anayasaya aykırılığına dair itirazımızın değerlendirilerek Anayasa Mahkemesi’ne Yasa’nın iptali için başvurulması talep edildi.

Dava hazırlıkları sürerken başta İngiltere olmak üzere uygulamaya dair bilgi toplanmaya devam edildi. Kamuoyuna “beş yıldızlı otel konforunda hastanelerin” gerçek yüzünün, asıl maliyetinin, sosyal güvenlik sistemi de göz önüne alarak açıklanması için ilk bilgilerle “Bir Ustalık Dönemi Eseri/Paran Kadar Sağlık” broşürü hazırlandı.[2]

Sağlık Bakanlığı tarafından davaya verilen yanıt dilekçesi bilmediğimiz başka gerçeklere ulaşılmasını sağladı. Örneğin Kayseri ihale ilanının çıktığı 2009 yılında bir kişinin dava açtığı bu sayede öğrenildi. Dava dosyası incelenerek Kayseri ihalesinin “kira” bedelinin yanı sıra Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanmış maliyet analiz tablosuna da ulaşıldı. Bu sayede, yöntemin parasal zararları daha somut olarak tartışılabildi. Yine Ankara Büyükşehir Belediyesinin Etlik ve Bilkent için imar planı değişikliği yaptığı ve başvurumuza gerçeğe aykırı yanıt verdiği de ortaya çıktı. Ankara Büyükşehir Belediyesi yetkilileri hakkında bilgi edinme başvurusuna gerçeğe aykırı yanıt vermeleri nedeniyle suç duyurusunda bulunuldu. Ankara Valiliği tarafından “soruşturma izni verilmemesi” nedeniyle açılan idari davada da talebimiz reddedildi.

Sağlık Bakanlığı savunmasının temelini TTB’nin böyle bir konuda dava açamayacağı tezine dayandırıyordu ve diğer itirazlarımız için özet olarak “asılsız” diyordu. Bu arada Sağlık Bakanlığı ihaleler öncesinde yapılan uzun hazırlıkların göstergesi olarak dilekçesinin ekine bir mütalaa eklemişti. Mütalaa 2 Milyon TL bedelle alınan “ihale hukuk dokümanlarının hazırlanması” ihalesini kazanan Actecon hukuk şirketine hitaben Prof. Dr. Ali Ulusoy tarafından yazılmıştı.

Sağlık Bakanlığı’nın cevaplarına karşı yeni hazırlıklar devam ederken tesadüfen internette bir eğitim videosu bulundu. Kamu özel ortaklığı uygulamasına dair proje şirketlerine verilen bir eğitimde Sağlık Bakanlığı’nın şirketlere hastanelerin yüzde 70 doluluk oranıyla çalışacağını vaat ettiği bilgisine ulaşıldı. Ancak Sağlık Bakanlığı idari işlem dosyasını dosyaya sunmuyordu. İtirazımızın kabul edilmesinin ardından, üzerine “gizli” mührü basılı bir dosya gönderildi ve dosya tarafımıza gösterilmedi. Davacısı olduğumuz davanın delilerinin bizden gizlenemeyeceğine dair itirazımızın kabul edilmesi üzerine ilk kez idari işlem dosyalarına ulaşılabildi; ihale şartnamesi, sözleşme taslağı, ihale komisyonunun kararları, fizibilite raporu, Yüksek Planlama Kurulu kararı içerikleri öğrenildi. 

Bu sayede hastanenin sözleşme süresi boyunca ödeyeceği “kira” bedelleri, hastanelerin “şirket temsilcisi” tarafından yönetilmesinin kabul edildiği, Yüksek Planlama Kurulunun “yapılacak hastanedeki yatak sayısı kadar yatağın mevcut hastanelerden azaltılması ya da hastanelerin kapatılması kaydıyla” ihalelere izin verdiği öğrenildi. Böylece iddialarımız bizzat Sağlık Bakanlığı’nın belgeleriyle ispatlanmış oldu. Yürütülen sürecin, Türkiye’deki mevcut yatak sayısını artırmak için değil, aksine sadece yatak yenilenmesine yönelik olduğu somut olarak ortaya çıktı. İhale şartnamesinde Etlik içine taşınacak 11 hastanenin taşınmazlarının “kampüs dışı ticari alan” adı altında ihale alan şirketlere devredileceği açıkça yazıyordu. İhale şartnamesine ulaşıldıktan sonra iptali için ayrı bir dava açıldı.

Dava sürerken Prof. Dr. Ali Ulusoy önce Danıştay üyesi, ardından davanın görüldüğü 13. Daire Başkanlığı hâkimi oldu. Bunun üzerine davalara dair görüşünü açıkladığı ve tarafsız olmadığı gerekçesiyle hâkimin reddi talebinde bulunuldu. Kararları görüşen heyette kendisi bulunmadı, böylece açıkça bir karar verilmese de Hâkim Ali Ulusoy dosyaları görüşen heyette yer almadı.

İhaleler yapılmaya devam ediyordu, Bilkent ihalesine karşı dava hazırlıkları yapılırken elde daha fazla bilgi vardı. İhaleleri yapan Kamu Özel Ortaklığı Daire Başkanlığı’nın internet sayfası dikkatle taranıyordu; bu sayede Elazığ ihalesinin sayfadaki yerinin “teklif aşamasındaki projeler” başlığından, “sözleşme aşamasındaki projeler” başlığına taşınması nedeniyle ihalenin tamamlandığı belirtilerek dava açıldı. İhaleye dair hiç açıklama yapılmaması “şeffaflık ve kamuoyunun bilgilendirilmesi, kamuoyunun denetimine izin verilmesi” ilkelerine aykırılık olarak ayrı bir başlık altında tartışıldı.  Yine ihalenin Yönetmelik hükümlerine aykırı olarak tek teklifle tamamlanması, ihale aşamasında sürekli şirket değişikliği yapılması ihale yönteminde usule aykırılık olarak yeni tartışma başlıkları olarak değerlendirildi. 

Dolayısıyla ihale hukuku, bütçe ve kamu maliyesi ilkelerinin yanı sıra, Dünya Bankası, Avrupa Konseyi, Dünya Ticaret Örgütü, OECD, EPEC belgeleri ve ihale kuralları da incelenmeye başlandı. Böylelikle kamu yararı kavramını, sağlık hizmetinin kamu hizmetleri içindeki yerini ve mevcut kamu özel ortaklığı uygulamasının belirlenmiş liberal hukuk normlarına bile aykırı yürütüldüğü de yeni tartışma başlıkları oldu.

Dosyalara gelen belgeler sayesinde, hastanelerin yer planlamalarının bile ne kadar dikkatsizce yapıldığı ortaya çıktı. Örneğin Kayseri için tahsis edilen arazi bataklık, Bilkent için tahsis edilen arazi Ağıl dere yatağında ve taşkın riski altında, Isparta için seçilen Sümerbank arazisi coğrafi koşullar nedeniyle şehrin hava kirliliği en yüksek alanı, Elazığ için tahsis edilen alanın yarısı şehitlik yarısı da kültürel SİT alanı, Konya’da Türkiye’nin ilk tohum geliştirme alanı, Bursa’da ise en kıymetli tarım arazilerinden biri hastane için belirlenmişti. Ancak Bursa Tabip Odası’nın açtığı ve Ziraat Mühendisleri Odası Bursa Şubesi’nin müdahil olduğu davada Bursa 2. İdare Mahkemesi yer tahsisi işleminin iptaline karar verdi.[3]

İhaleler yapıldı TTB de tüm ihalelere dava açtı. Bu süreçte Kanada’nın en büyük kamu çalışanları sendikası (CUPE) tarafından hazırlanan Kamu Özel Ortaklığı-Yanlış Yön başlıklı bir rapora ulaşıldı. Sendikadan Türkiye’de yayımlanması için izin alındı ve TTB tarafından yayımlandı.[4] Rapordaki atıflar izlenerek İngiltere Parlamentosu’nun ve benzer pek çok kurumun maliyet-fayda analizi raporlarına ulaşıldı. İşin bir diğer yönü uluslararası finansman teminiydi. Bu başlığın da ayrıca araştırılması gerekiyordu. Çünkü ihalelerde belirlenen kira bedelleri bile tek başına gerçek maliyeti hesaplamaya yetmiyordu.

Türkiye’nin Hazine Müsteşarlığı ile temsil edildiği EPEC sayfasındaki tabloların, OECD, IMF, Dünya Bankası, IFC, IBRD ve hatta İslam Kalkınma Bankası belgelerinin karşılaştırılması ve finansman maliyeti, borç üstlenimi şartlarının değerlendirilmesi gerekiyordu. Tüm bunların yine yeni bir kamu yararı tartışması yapmakta kullanılabilmesi için önce süzgeçten geçirilmesi, hukuk diline çevrilmesi, o dilin Türk Tabipleri Birliği’nin ilkeleriyle birleştirilerek dosyalara aktarılması gerekiyordu. Buna çaba gösterildi.

Nihayet 6 Temmuz 2012’de Danıştay 13. Daire Başkanlığının Etlik, Bilkent ve Elazığ dosyalarına ilişkin ilk kararı çıktı. Bu üç ihalenin yürütmesinin durdurulmasına karar veren mahkeme dayanak Yasa yönünden de Anayasa Mahkemesine başvuru kararı verdi.  

Mahkeme, mevcut hastanelerin arsalarının şirketlere verilecek olmasını açıkça hukuka aykırı ve telafisi imkânsız zarar verecek nitelikte görerek ihale işlemlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verdi. Ayrıca Mahkeme, Anayasa Mahkemesine başvuru talebimizi “Türkiye’de ilk kez uygulanacak bir yönteme ilişkin Yasa ile temel kuralların konulup ilkelerin belirlenmesi gerekirken yapılmayarak tüm bunların yönetmeliğe bırakılmasının yasama yetkisinin devri niteliğinde olduğu” gerekçesiyle kabul etti. Sağlık Bakanlığı karara itiraz etti ve dilekçesinde TTB’nin dava açma yetkisi olmadığını dile getirdi. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17 Ekim 2012 tarihli kararında açıkça TTB’nin böyle bir uygulamaya dava açabileceğini kabul etti ve Sağlık Bakanlığının itirazlarını reddetti.[5] Türkiye’nin siyasi tarihine geçen Başbakan Recep Tayyip Erdoğan’ın “kuvvetler ayrılığı ayağımıza dolanıyor” sözü bu kararlar üzerine söylendi. [6],[7]

İhaleler yapıldıkça açılan davalara gelen belgeler ve diğer araştırmalarımız sonucunda “25 Soruda Kamu Özel Ortaklığı” kitapçığı hazırlandı[8] Bursa Tabip Odası’nın düzenlediği sempozyumun kitabının yanı sıra Toplum ve Hekim Dergisi’nde de bir dosya yayımlandı. Bilgiyi yeni baştan okumak, yeni bilgilerle pekiştirmek, başka alanlardan bakarak tartışmak ve tüm bunları paylaşmak gerekiyordu. Farklı yerlerde farklı başlıklar altında elden geldiğince bilgi muhataplarıyla buluşturmaya çabalandı.  Yine Tıp Dünyası Gazetesi’nde “Kassandra Çağrısı” başlığıyla bilgi paylaşımı yapıldı.

Mahkeme kararlarının ardından hummalı bir yasa çalışması başlatıldı. TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından TTB de sunum yapmak ve bilgilerini paylaşmak üzere davet edildi. Tüm çalışmaların içinde yer aldığı dosyalar, Komisyon üyesi milletvekillerinin bilgisine sunuldu.

Sonuç olarak kimi kritik maddelerde değişiklikler de yapılması ile görüşmeler sonlandı ve 6428 sayılı Yasa TBMM’de kabul edildi. Yasanın yürürlüğü girmesinin üzerinden kısa bir süre geçtikten sonra Anayasa Mahkemesi 3359 sayılı Yasanın Ek-7. Maddesini gündemine alabildi ve yasanın yürürlükten kalkması gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verildi. (AYM 6.6.2013 karar tarihi, 2012/105E.-2013/71K.)

Geçen sürede ihale alan şirketlere tam KDV muafiyeti sağlandı, aldıkları kredilere tam Hazine garantisi sağlandı, kira bedellerinde kur farkının yaratacağı zararların giderilmesi taahhüt edildi. Nihayet İstanbul-İkitelli dosyasına sunulan bir belgede de şirketlere yüzde 70 doluluk oranı vaat edildiği ispatlandı.[9]

Bu arada 6428 sayılı Yasa’ya bir hüküm konularak “mevcut hastane binalarının ihale alan şirketlere verilmeyeceğine, bu içerikteki ihale şartname ve sözleşmelerinin de bu yönde değiştirileceğine” dair kural getirildi. Ardından bu yasada 6527 sayılı Yasa ile bir değişiklik yapılarak ihalelere ilişkin idari yargı mercilerince verilecek iptal kararlarının, kararların gerekçesinde belirtilen hususlar dikkate alınarak düzenleme yapılarak uygulanacağına dair idari yargı denetiminin amacı ve uygulamasına tümüyle ters bir düzenleme yapıldı.

6428 sayılı Yasa için uzun bir Anayasa’ya aykırılık itirazı hazırlığı yapıldı. Bu hazırlık Anamuhalefet partisiyle paylaşıldı. Anayasa Mahkemesi bazı maddeler için davanın açılmamış sayılmasına karar verdi ve ihale edilen işlerin denetiminin de ihale edilmesini sağlayan “veya denetletir” ibaresi iptal etti. (AYM 1.4.2015 günlü, 2013/50E.-2015/38K. sayılı kararı) Mahkeme kararlarının uygulanmayacağına dair bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya uygun bulundu. Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “veya denetletir” ibaresi de 7 Eylül 2016 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 6745 sayılı Yasa ile yeniden getirildi.  

Bu arada Yasa’dan 1 yıl sonra hazırlanabilen yeni Kamu Özel Ortaklığı Yönetmeliği ve “dev projeler” için hazırlanan Hazine Garantisi Yönetmeliği’nin iptalleri talebiyle dava açıldı.

Danıştay 13. Dairesi Yönetmelik yönünden yürütmenin durdurulması talebini reddetti, itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu denetim hizmetlerinin de özelleştirilmesine olanak veren “veya denetletir” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verdi.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı Etlik, Bilkent ve Elazığ dosyalarında esas hakkından kararını verdi. Kararlarında daha önce açıkça hukuka aykırılık kabul ettiği ve yürütmenin durdurulması kararı vermesine gerekçe olan mevcut hastane binalarının şirketlere devri meselesini “yasa değişikliğiyle hukuka aykırılık giderilmiştir” gerekçesiyle oyçokluğuyla davanın reddine karar verildi. Danıştay Tetkik Hakimi ve iki üye Hakim ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle karara muhalif kaldılar. Mahkemenin kararlarında belki de en ürkütücü olan görüş ise sağlık hizmetinin niteliği gereği muhakkak kamu çalışanları eliyle verilmesinin zorunlu olmadığı, sadece yardımcı hizmetlerin değil asli hizmetlerin de özel kişilerce verilebileceğinin belirtilmesidir. Kararlar temyiz edildi ve yine oyçokluğuyla talep reddedildi. Karar düzeltme talebinde bulunuldu.

Daha sonra açılan davalarda, Danıştay tarafından ihale işlemlerinde ve Yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davaların reddine karar verdi.

Açılan davalarda verilen kararlar henüz kesinleşmedi.

 

[1] http://www.ttb.org.tr/kutuphane/kamuozel_sempozyum.pdf

[2] http://www.ttb.org.tr/kutuphane/ustalikdonemi.pdf

[3] http://www.ttb.org.tr/index.php/Haberler/koo-3335.html

[4] http://www.ttb.org.tr/kutuphane/kanada_hastaneler.pdf

[5] http://www.ttb.org.tr/index.php/Haberler/onay-3636.html

[6] http://www.ttb.org.tr/index.php/Haberler/kamuozel-3512.html

[7] http://www.ttb.org.tr/index.php/Haberler/takip-4354.html

[8] http://www.ttb.org.tr/kutuphane/sagliktakamuozel.pdf

[9] http://www.ttb.org.tr/index.php/Haberler/hukuk-3420.html