5.05.2007 tarih ve 26532 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği ve Maliye Bakanlığı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin kimi hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması talebi ile Birliğimizce Danıştay nezdinde dava açılmıştır. Dava metni için...

Yürütmenin Durdurulması ve Duruşma İstemlidir

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI'NA

DAVACI :Türk Tabipleri Birliği

VEKİLİ :Av.Mustafa GÜLER - Av.Ziynet ÖZÇELİK

Strazburg Caddesi 28/28 Sıhhiye 06430 Ankara

DAVALI :Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı - Balgat / Ankara

D.KONUSU :Resmi Gazete'nin 25.05.2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin aşağıda belirtilen hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması, incelemenin duruşmalı olarak yapılması istemidir.

YAYIM TARİHİ :25.5.2007

AÇIKLAMALAR :

Resmi Gazetenin 25.05.2007 tarih ve 26532 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nde bütün emekliler, SSK ve Bağkur'a bağlı olarak çalışanlar; bunların bakmakla yükümlü olduklarının gereksinim duydukları sağlık hizmetlerinin nerelerden alınabileceği, sağlık hizmetlerinin sunulmasında uyulması gereken kurallar ile bu hizmetler için Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılacak ödemelerin miktarları hakkında düzenlemeler yapılmıştır.

Bu düzenleme, Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunun 41. maddesinin 3. fıkrasındaki "Kurum, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususları duyurmak amacıyla tebliğ çıkarmaya yetkilidir." hükmüne dayalı olarak yapılmıştır. Ancak dava konusu Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği ile kamu çalışanları ile yeşil kartlılar ve bunların bakmakla yükümlü bulundukları kişiler dışındaki -neredeyse- bütün toplum kesimlerinin sağlık hizmetine erişim kuralları düzenlenmiş; Anayasal dayanağı bulunan sağlık hakkına hukuksal ve bilimsel dayanağı olmayan sınırlandırmalar getirildiği gibi hekimin tedaviyi tayin hakkı da kısıtlanmış; aynı konuda daha önce verilmiş bulunan Danıştay kararlarına aykırı düzenlemeler yapılmıştır.

Hukuka aykırı düzenlemeler ve bunların hukuka aykırılık gerekçeleri aşağıda ayrıntılı olarak tartışılacak olmakla birlikte, iptali istenilen düzenlemeleri sonuçları bakımından aşağıdaki başlıklar altında toplayabiliriz:

• Reçetelere teşhis yazılması zorunlu tutularak hastaların mahremiyet hakkı ihlal edilmektedir.
• Acil hallerde tedavi bedelinin hasta tarafından karşılanması, sonrasında Kurum'dan talep edilmesi yönündeki düzenleme ile hastanın acil tedaviye erişimi dahi kısıtlanmaktadır.
• Özellikle tetkik ve tahlil işlemlerinin dışarıdan satın alma suretiyle gördürülmesi hastaların nitelikli hizmet almasının önünde engeldir.
• Toplumun çoğunluğu tarafından sık karşılaşılan bir çok hastalıkta, hastalığın tedavi süresinin zorunlu kıldığı miktarda ilacın hasta tarafından alınması hakkı özellikle antibiyotikler bakımından ortadan kaldırılmıştır.
• Sevk zinciri ortadan kaldırılarak, birinci basamakta tedavi olması gereken hastaların ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında gereksiz yığılmalarına ve ileri tedavi alması gereken hastaların bu sağlık hizmetine ulaşımına engel olunmaktadır.
• Organ nakli ile ilgili getirilen düzenleme ile ülkemizde zaten kısıtlı olan organ bağışı / nakli daha da zorlaştırılmıştır.

Sağlık hizmetine erişim ve nitelikli sağlık hizmeti alma hakkı, uluslararası sözleşmelerde ve anayasamızda özellikle vurgulanan yaşam hakkının en önemli bileşenidir.

Temel haklar doğumla kazanıldığı ve herkes için geçerli olduğundan çalışanlar, emekliler ve bunların bakmakla yükümlü olduklarının da yaşam hakkı ile nitelikli sağlık hizmetine erişim hakkına sahip olduklarında kuşku bulunmamaktadır.

Sosyal Güvenlik Kurumu, Sağlık Uygulama Tebliği ile sağlık hizmeti sunum kurallarına, hiçbir bilimsel gereklilikle açıklama olanağı bulunmayan hukuka aykırı müdahalelerde bulunmaktadır. Yukarıda özet olarak belirttiğimiz sonuçlara yol açan düzenlemeler ile hukuka aykırılık nedenlerini aşağıda ayrıntılı olarak değerlendireceğiz.

I- GENEL OLARAK HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ

A- İptali İstenilen düzenlemeler, sağlık hizmetine ulaşma, sağlık hizmetini zamanında ve gerektiği kadar alma hakkının özünü zedelemektedir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 25. maddesine göre herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık (...) ve tıbbi bakım hakkı vardır.

Avrupa Sosyal Şartı'nın "Sağlığın Korunması başlıklı 11. maddesine göre taraf Devletler herkesin ulaşılabilecek en yüksek sağlık düzeyinden yararlanmasını mümkün kılacak her türlü önlemden yararlanma hakkına sahip olduğunu kabul etmiş ve sağlığın korunması hakkının etkin biçimde kullanılmasını sağlamak üzere, ya doğrudan veya kamusal veya özel örgütlerle işbirliği içinde, diğer önlemlerin yanı sıra, sağlığın bozulmasına yol açan nedenleri olabildiğince ortadan kaldırmayı taahhüt etmişlerdir.

Anayasanın 17. maddesi uyarınca herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Yine Anayasanın 56. maddesi uyarınca Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Anayasanın 56. maddesinde Devlet'in herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ödevi belirtildiğinden ‘normlar hiyerarşi uyarınca altta yer alan bütün düzenlemelerin bu amaçlara ulaşmaya elverişli hükümler içermesi gerektiği konusunda duraksamaya yer yoktur.'[1]

"Kişinin yaşama hakkı, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı;birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır.Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır. Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Sosyal güvenliği sağlayacak olan kuruluşların yasal düzenlemelerinin, "yaşama hakkı ile maddi ve manevî varlığı koruma haklarını" zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekir. Bu konuda düzenlenen uluslararası kurallar da aynı amaca yönelik hükümler taşımaktadır. 16.6.1989 günlü, 3581 sayılı Yasa'yla onaylanan Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 13. maddesi de hastalık durumunda gerekli olan tüm bakımların sağlanmasını öngörmektedir." [2]

224 sayılı "Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 2. fıkrasında sağlık "yalnız hastalık ve maluliyetin yokluğu olmayıp bedenen ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali" olarak tarif edilmiştir. Sağlık Bakanlığı, Teşkilat ve Görevleri Hakkında 181 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1 ve 2. maddeleri uyarınca, halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, 224 sayılı Yasa'daki sağlık tarifine uygun olarak, herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmelerini sağlamak için her türlü tedbiri alacaktır.

Belirtilen kural düzenlemelerin tamamında bireylerin sağlık hizmetine erişiminin önündeki engellerin kaldırılmasını istemenin bireyler için hak niteliğinde olduğu, kuralların pozitif norm oluşturması sebebiyle bireylerin sağlık hizmetine ulaşabilmelerini sağlayacak düzenlemeler yapmanın da Devlet için bir görev olduğu açık ya da örtülü biçimde vurgulanmıştır.

Her ne kadar Anayasa'nın 65. maddesinde Devlet'in sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerini bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği, bu Tebliğ ile yapılan düzenlemenin de bu sınırın belirlenmesi olduğu savunulabilir ise de dava konusu Tebliğ ile getirilen sınırlamaların Anayasa'nın özellikle 17 ve 56. maddeleriyle Devlet'e yüklenen görevlerin amaçlarına uygun olmadığı gibi hiçbir bilimsel temelinin de bulunmaması anılan savunmayı haksız kılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Sosyal Sigortalar Yasasında yapılan tedavi süresinin 18 ayla sınırlandırılmasına ilişkin kuralın Anayasa'ya aykırı olduğunu belirlediği bir kararında da vurgulandığı üzere "...60. maddede belirtilen sosyal güvenlik hakkı, yine Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama, maddi ve manevi ve varlığını koruma hakkı" ile çok sıkı bağlantı içindedir. Dolayısıyla devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda "yaşama hakkını" ortadan kaldıran düzenlemeler yapamayacaktır."[3]

Devletin çalışanlar, emekliler ve bakmakla yükümlü olduklarının gereksinim duyduğu sağlık hizmetlerini bilimsel gereklilikler dışında bir sınırlamaya tabi tutmasını olanaklı kılan bir kural, üst hukuk normlarında yer almamış iken, Tebliğ ile sağlık hizmet sunumunun sadece parasal yönünü gözeterek kısıtlamalarda bulunulması bütünüyle hukuka aykırıdır. Bu nedenle Sağlık Uygulama Tebliği ile hastaların kimi tedavi seçeneklerine erişmelerini zorlaştıran, sınırlayan ya da tümüyle ortadan kaldıran düzenlemeler öncelikle yukarıda belirttiğimiz yaşam hakkına, sağlık hizmeti alma hakkına ve devletin bu alandaki ödevlerine ilişkin normlara aykırılık taşımaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, söz konusu Tebliğ kapsamında bulunan iştirakçi ve sigortalıların her birinin tâbi olduğu farklı yasal düzenlemeler mevcut olup bu düzenlemelerde gereksinim duyulan sağlık hizmetinin karşılanacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

Bu çerçevede, Anayasa'da devletin sosyal niteliğinin belirtilmiş olması hususu ve yasa hükümlerinde mevcut düzenlemeler karşısında Tebliğ ile sağlık hizmetinin ek sınırlandırmalara tâbi tutulması hukuka aykırıdır.

B- Düzenlemeler, hekimlik mesleğinin uygulanmasına ilişkin hukuksal normlara da aykırıdır

Dava konusu Tebliğde bilimsel gerekliliklere aykırı olarak birçok ilacın yazılabilmesinde uzman/pratisyen hekim ayrımı yapılmış, pratisyen hekimlerin reçete yazma yetkilerine kısıtlama getirildiği gibi, bazı uzmanlık dalları da kendi uzmanlık alanındaki hastalıkların tedavisi ile ilgili ilaçları yazamaz hale gelmiştir.

Davalı İdarenin hazırladığı Tebliğde iptalini istediğimiz hükümlerle getirilen ayrımın bilimsel nedenleri olmadığı gibi İdarenin böylesi bir düzenlemeyi yapma yetkisi de bulunmamaktadır. Zira Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 41.maddesindeki "Kurum, kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetlerin uygulanmasına ilişkin hususları duyurmak amacıyla tebliğ çıkarmaya yetkilidir." hükmüne göre davalı Kurumun tebliğ konusu yapabileceği alan hekimlik yetkisinin kapsamı değil ancak sigortalılara hangi çerçevede sağlık hizmeti ‘satın alınacağı'; bir başka ifadeyle özel hukuksal düzenlemelerle yetkisi tanımlanmış olan hekimlerin hizmetinin hangi kısmını ‘satın alacağıdır'. Hangi hekimin, hangi tedaviyi ne şekilde uygulayacağını saptamak, tedaviye ilişkin kurallar ve süreler koymak davalının görev ve yetki alanının bütünüyle dışındadır.

Hekimin görev ve yetkisinin düzenlendiği 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun 1.maddesi;

"Türkiye Cumhuriyetinde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden diploma almak ve Türk olmak gereklidir"

derken 8.maddesinde,

"Türkiye'de hekimlik yapmak için bu yasada gösterilen nitelikleri haiz olanların genel olarak hastalıkları tedavi hakkı vardır"

hükmü ile Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hasta tedavi ve dolayısı ile reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirtilmiştir.

Aynı şekilde 19.2.1960 gün ve 4/12578 Sayılı Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 6.maddesinde de:

"Tabip(...), sanat ve mesleğini icra ederken,hiçbir tesir ve nüfuza kapılmaksızın, vicdanı ve mesleki kanaatına göre hareket eder.

Tabip(...), tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir."

denilerek hekimlerin, uygulayacakları tedaviyi tesbit ederken sadece mesleki bilgisi ve vicdanı ile sınırlanmış olduğunu belirtmektedir. Bilindiği üzere, reçete yazmak tedavinin ayrılmaz bir parçasıdır. Hastalıklara teşhis koyma hakkına sahip olan hekimin o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin olmadığının kabulü mümkün bulunmadığı gibi tebliğ düzeyindeki bir düzenleme ile bilimsel kurallara ve üst hukuk normlarına aykırı düzenleme yapılması da hukuka aykırıdır.

2006 yılı Tedavi Yardımı Uygulama Tebliğinin iptali istemiyle açılan davada hekimin tedaviyi tayin hakkına getirilen bilimsel ölçütü bulunmayan sınırlamaların iptali istemi ile ilgili olarak Danıştay 5. Dairesinin kararında da[4] "...mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin hastasına uygulayacağı tedaviyi belirlerken mesleki bilgisi ve vicdanı ile hareket edeceği; hastalıklara tanı koyma hakkına sahip olan hekimin, bunun için gerekli bilimsel yolları kullanacağı; tedavi edilen bir hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaçların reçetelenmesinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu ve hekimin o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. ... Birinci basamak sağlık kuruluşlarında görev yapan ve görev yaptıkları sağlık merkezlerinin ülkedeki yaygın teşkilatından dolayı hastaların büyük bir çoğunluğunun tanı ve tedavisini gerçekleştiren pratisyen hekimlere de anılan düzenlemelerde yer verilmediği görülmektedir.

Hastalıklara tanı koymak hak ve yetkisine sahip bulunan bir hekimin o hastalığın tedavisi için gerekli ilaçları reçete etme hak ve yetkisinden yoksun bırakılması, (bir başka deyişle, tedavinin ayrılmaz bir parçası niteliğinde olan reçete yazma hakkını kullanamaması), hekim tarafından yerine getirilen sağlık kamu hizmetinin niteliği ile de bağdaştırılamaz." gerekçesine yer verilerek bilimsel temeli hukuken geçerli ve somut bilgi ve belgelerle ortaya konulmaksızın getirilmiş olan kısıtlamalar hukuka aykırı bulunmuştur.

C-Sağlık hizmetlerinde ‘sevk zinciri' hukuka ve hizmet gereklerine aykırı olarak dava konusu Tebliğ ile ortadan kaldırılmaktadır

Başta Birleşik Krallık, İrlanda, İskandinav ülkeleri, Finlandiya gibi ülkelerde pratisyen hekim temelinde oluşturulmuş sevk zincirleri yerleşiktir. Diğer ülkelere baktığımızda, Hollanda'da aile hekimliği üzerinden sevk zinciri bulunmakta; İtalya ve İsviçre'de de basamaklar üzerine planlanmış bir sevk sistemi yürürlüktedir. İsrail'de ise yasa koyucu sevk zinciri kurulup kurulmayacağını ilgili sosyal güvenlik kurumlarına bırakmış olmakla birlikte İsrail'in en büyük sosyal güvenlik kurumunda da sevk zinciri uygulanmaktadır. Öte yandan bazı ülkeler sevk zinciri sistemini getirmeye çalışmaktadır. Örneğin Almanya'da 2004'ten beri sosyal güvenlik kurumlarının hak sahiplerine sevk zinciri önerme zorunluluğu mevcuttur. [5] İspanya'da da 2000'lerden itibaren sevk zincirini yerleştirme çabaları sürmektedir.[6]

1970'li yıllarda Dünya Sağlık Örgütü yöneticileri tarafından ortaya atılan "temel sağlık hizmetleri" kavramı ve "2000 yılına kadar herkes için sağlık" fikrinin geliştirilmesi, Dünya'da uygulanan sağlık sistemlerinin değerlendirilmesi ve ulusal sağlık hizmet ve sistemleri içinde temel sağlık hizmetlerinin yer alması için yapılabileceklerin saptanması amacıyla WHO tarafından Kazakistan'ın başkenti Alma Ata'da bir konferans toplanmıştır. Konferansa 134 ülkenin delegelerinin katılımı dışında 64 uluslararası organizasyonun temsilcileri de katılmıştır. Konferans sonunda yayınlanan Bildirge günümüzde de geçerliliğini korumakta olup[7] gelişmekte olan ülkelerde sağlık sorunlarının toplumsal çözümü için yapılması gerekenlerin ipuçları bu Bildirge'de mevcuttur.[8] Bu Bildirge ile Dünya Sağlık Örgütü ve UNICEF diğer uluslararası örgütlerle birlikte tüm çok ve iki ortaklı kuruluşları ve hükümet-dışı örgütleri, parasal kaynak sağlayan kuruluşları, tüm sağlık görevlilerini ve tüm dünya toplumlarını temel sağlığa karşı olan ulusal ve uluslararası yükümlülüklerini, özellikle gelişmekte olan ülkelerde desteklemeleri ve artan teknik ve parasal desteği bu maksatlara yöneltme ve aynı şekilde konferans yine, tüm yukarıda isimleri belirlenmiş kuruluşları, temel sağlığı, bu bildirinin içeriği ve ruhuna uygun olarak başlatmak, geliştirmek ve devam ettirmek için işbirliğine çağırılmıştır.

Basamaklandırılmış sağlık hizmetinin ülkemizdeki temel normu, Alma Ata Bildirgesinden daha önce yürürlüğe girmiş olan ve bu Bildirge ile uyumlu hükümler içeren, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanundur. Söz konusu Kanun'un amaç maddesinde belirtilen "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde bir hak olarak tanınan sağlık hizmetlerinden faydalanmanın sosyal adalete uygun bir şekilde ifasını sağlamak" amacıyla Türkiye'nin en ücra köşesinde dahi kurulmuş bulunan, en kolay erişilebilen, bölgesinde bulunan bireylerin sağlık ve yaşam koşullarını bilen birinci basamak hekimleri (pratisyen hekimler), sağlık sorunlarının % 90-95'ini bir üst basamağa sevk yapmaksızın çözme bilgi birikimi ve yeteneğine sahiptirler.

Türkiye Cumhuriyeti ile Dünya Sağlık Örgütü arasında 27.8.1984 tarihinde Temel Sağlık Hizmetleri Programı Anlaşmasında da Alma Ata Bildirisi temel alınarak temel sağlık hizmetleri örgütlenmesinin önemi belirtilip ülkemizde uygulamaya konulmasına ilişkin ilkeler belirlenmiştir.[9]

Ülkemizde, günümüzde, yaklaşık 50.000 pratisyen hekim görev yapmaktadır. Ülkemiz sağlık sistemi birinci basamak (sağlık ocakları), ikinci basamak (yataklı tedavi kurumları) ve üçüncü basamak (eğitim ve araştırma hastaneleri) şeklinde yapılandırılmış; bireylerin anılan basamaklara uygun biçimde sağlık kurum ve kuruluşlarına başvurmaları, gerektiğinde bir üst basamağa sevk edilmeleri ile tedavilerinin sağlanması biçiminde ortaya çıkan bir sağlık sistemi öngörülmüştür.

Bütün çağdaş sağlık sistemlerinde birinci basamak sağlık hizmetleri güçlendirilmekte, burada çalışan hekimlerin yetkileri arttırılıp sorunların mümkün olduğunca burada çözülmesi; ancak burada çözülemeyen sağlık sorunlarının hastanelere taşınması için çaba gösterilmektedir. Hem hastaların kolay ulaşabilmesi hem de bir üst basamakta oluşacak yığılmanın önlenmesiyle hizmetin gerektiği gibi sunulmasının sağlanabilmesi sebebiyle sevk zinciri uygulanması kamu yararı ve hizmet gereklerine bütünüyle uygundur.

Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortasının TBMM'ye sunulan gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere "Birinci basamak yerine çok daha pahalı olan ikinci ve üçüncü basamak sağlık tesislerinin kullanılması, harcama düzeyini artırmaktadır."[10] "Bu nedenle sağlık hizmetinden yararlanmak isteyen kişilerin acil haller, iş kazası ve meslek hastalığı dışında öncelikle aile hekimlerine veya birinci basamak sağlık hizmet sunucularına ve tıbben gerekli görülmesi halinde sıra ile ikinci ve üçüncü basamak sağlık hizmeti sunan sağlık kurum ve kuruluşlarına başvurması öngörülmektedir. Bu düzenleme ile sağlık hizmet sunucularının tıbbî ihtiyaç ve durumlara göre ayrıştırılmamış ve gereksiz başvurularla gerçek görevlerini yerine getirememelerine ve yersiz yığılmalara engel olunması, sağlık hizmetlerinin daha etkili ve verimli sunulması planlanmaktadır."[11]

Birleşmiş Milletler tarafından düzenlenen konferanslarda gelişmekte olan ülkelerin sağlık sistem sorunlarının çözümü için sistem olarak önerilen; gelişmiş ülkelerin birçoğunda uygulanan, bir kısmında uygulanmaya çalışılan; ülkemizde de yıllardır politik destek eksikliğinin yarattığı yoksunluklara karşın büyük fedakarlıklarla yaratılan nisbi başarılarla uygulanan basamaklandırılmış sağlık sisteminden, hiçbir haklı gerekçe ortaya konulmaksızın, vazgeçilmektedir.

Hukuksal alt yapısı mevcut olmakla birlikte yıllardır tıbbi alt yapısının oluşturulmasından kaçınılarak zayıflatılan birinci basamak sağlık kurumlarının geliştirilmesiyle çağdaş ve ekonomik sağlık hizmetinin sunulmasının sağlanması yerine bütünüyle pahalı ve hizmet gereklerine uygun düşmeyen kuralsız sağlık sistemi getirilmiştir. Öyle ki, basit bir baş ağrısı şikayeti olan hasta doğrudan, her bakımdan en üst tıbbi işlemleri yapmak üzere donatılmış üçüncü basamak sağlık kurumuna, eğitim ve araştırma hastanelerine, başvurabilecektir. Bir yanıyla özgürlük gibi görünen bu durum aslında birinci basamakta çözülebilecek bir rahatsızlığın üçüncü basamakta çözülmesi sebebiyle hizmetin pahalılaşmasının yanı sıra gerçekten üçüncü basamak sağlık hizmetine gereksinim duyanların bu hizmete erişmelerinin önünde engel de oluşturacaktır.

"Hastalar giderek, malın satıcısına para kazandıracak bir müşteri rolüne girmektedir. Pazar koşullarına göre "en iyi müşteri" en çok para kazandırabilecek olan müşteridir. Bu koşullar altında hastalar belki bir "müşteri"nin alacağı iyi hizmeti alabilecek ancak "hasta bir insan" olarak gereksindiği tıbbi bakımı alamayacaktır. Ekonomik rekabet artıkça, hastalardan daha fazla alım gücü beklenecektir. Bu durum, daha fazla kar etme ticari dürtülerini uyandıracak, hastalar gereksinimlerine uygun değil, isteklerine uygun bakım alacaklardır. Tıp konusunda ehil olmayan hastalar, tıbbi nitelikten ne anlaşılması gerektiğini giderek daha fazla tanımlamaya başlamışlardır. Bu gelişme, çoğu durumda tıbbi nitelik sorusunu, kısa süreli memnuniyet düzeyine indirmektedir.[12]

"Bugüne kadar sağlık sistemlerini uygulanmaz yapan en önemli noktanın sevk sisteminin uygulanmaması"[13] olduğu genel olarak üzerinde uzlaşılan bir gerçektir. Sağlık hizmetleri basamaklandırılarak, sunulması planlanan tıbbi hizmetlere uygun personel, tıbbi cihaz ve örgütlenme altyapısı oluşturularak hizmet sunumu sağlanmadığı takdirde kime, nerede ve hangi kapsamda hizmet sunulacağının bilinmezliğiyle ya hizmet sunumunda ciddi aksaklık yaşanır ya da her hizmet birimi en üst tıbbi cihaz ve personel ile donatılarak her hastaya üçüncü basamak sağlık hizmeti sunulur. Birincisinde hasta mağduriyetinin, ikincisinde ise kullanılacak kamu kaynağının sınırının nerede son bulacağı belirsizdir!

Kısaca belirtmek gerekirse, yıllardır ülkemizde yerleştirilmesi için yoğun emek verilen basamaklandırılmış sağlık hizmeti sunumu; yasal altyapısının varlığına, yasal düzenlemelerle yönelimin bu çerçevede olması gerektiğinin belirtilmiş olmasına ve objektif bakış açısına sahip akademisyenler tarafından da ülkemiz sağlık sorunlarının çözüm yöntemi olarak gösterilmesine karşın sadece ‘hizmeti satın alan' bir Kurumun, varlığına tek başına karar verdiği bir Tebliğ ile ortadan kaldırılmaktadır. Ülkemizde kısa zaman sonra yapılacak genel seçimler öncesi popülist bir anlayışla yürürlüğe konulan bu düzenleme idare hukukunun, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması temel ilkesi ile kamu yararı ve hizmet gereklerine bütünüyle aykırıdır.

D-Sorunları birinci basamakta çözebilmek için pratisyen hekimlerin yetkilerinin kısıtlanması değil geliştirilmesi gereklidir

Basamaklandırılmış sağlık hizmeti ile ilgili açıklamalar ve genel yaklaşımla bağlantılı olarak, birinci basamakta sorunların çözülebilmesi için birinci basamak hekimlerine gerekli yetkinin de verilmesi gereklidir. Aksi takdirde hasta, kolayca ulaştığı hekimin hastalığının tedavisi için yazdığı ilaçları alamadığında, bu ilaçların bedelinin ilgili kurum tarafından ödenebilmesi için uzman hekime (hastaneye) başvurması gerektiğinde, birinci basamak sağlık kuruluşuna gitmekten haklı olarak vazgeçecektir. Bu durum ise yukarıda belirtildiği üzere ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarında hasta yığılması sebebiyle gerçekten gereksinim duyanların da hak ettikleri hizmeti almalarının önünde engel oluşturacaktır. Bu yönüyle de bilimsel ölçütlere aykırı olarak, genellikle ilaçların fiyatlarından yola çıkılarak, pahalı olanların pratisyen hekimler tarafından yazılmasının engellenmesi amacıyla düzenlenmiş olan Tebliğ hükümleri hukuka, kamu yararına ve hizmet gerekleri ile ülkemiz gerçeklerine bütünüyle aykırıdır.

Tebliğ ile getirilen, hekimler arasında reçete yazma yetkisini kısıtlayan düzenlemeler kendi içinde de tutarsızdır. Örneğin, pratisyen hekim ile iç hastalıkları uzmanı arasında reçeteye yazılacak ilaçlar konusunda yaratılan farklılık iç hastalıkları dalında uzmanlık eğitimi yapmakta olan lehine de aynen geçerlidir. Bir başka ifade ile pratisyen hekim iken yazılamayan kimi ilaçlar uzmanlık eğitimine başlandığı gün yazılabilir hale gelmektedir.

Ayrıca Tebliğ'de Aile Hekimleri tarafından reçete edilebileceği belirtilen ilaçlar aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde Sağlık Bakanlığı tarafından Aile Hekimliği Sertifikası verilen tabipler tarafından da yazılabilmektedir[14]. Aile Hekimliği 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun uyarınca Düzce ilinde başlatılmış olup halen 10 ilde deneme uygulaması yürütülmektedir. Aile hekimliği, aile hekimliği uzmanlarının yanı sıra Sağlık Bakanlığı tarafından tanımlanan eğitimi alan bütün hekimler tarafından yapılabilmekte; aile hekimliği sistemi sağlık ocaklarının kapatılmasına yönelik olduğundan aile hekimliği eğitimleri asıl olarak pratisyen hekimlere yönelik olarak verilmektedir. Ancak bu eğitim hekimin bilimsel yönden ek bilgi yahut becerilerle donatıldığı bir eğitim niteliği taşımamaktadır. Anılan eğitimin içeriğine ilişkin olarak ekte sunduğumuz belgelerde de belirtildiği üzere bu eğitimler bütünüyle tıp eğitimi dışı konularda verilen meslek için eğitim boyutundadır.

Özellikle pratisyen hekimlerin reçete yazma yetkisine getirilen kısıtlamaların aslında bilimsel hiçbir temelinin bulunmadığı, Tebliğin 12.1.1 maddesindeki bu düzenlemeler ile açıkça itiraf edilmektedir. Çünkü pratisyen hekimin uzmanlık eğitimine başlaması veya birkaç haftalık aile hekimliği sertifika kursuna katılması anılan kısıtlamaların kaldırılması için yeterli sayılabilmektedir!

E-Tebliğ kapsamındaki kişiler ilgili yasalarda olmayan sınırlamalara maruz bırakılmışlardır

Dava konusu Tebliğ, davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna devredilen Emekli Sandığı iştirakçileri ile yine devredilen Bağ-Kur ve SSK sigortalılarını kapsamaktadır.

5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu ile adı geçen kurumlar SGK'ya devredilmiş ise de her kurumun hizmet verdiği kesime yönelik işlemlerini düzenleyen ilgili yasalar yürürlüklerini sürdürmektedir. Bu çerçevede 5434 sayılı Yasa, 506 sayılı Yasa ve 1479 sayılı Yasa halen yürürlükte olup iştirakçi ve sigortalılar bu düzenlemelerdeki hak ve yükümlülüklere muhataptır.

Sosyal Güvenlik Kurumu, yasal olarak kısıtlama getirilmeyen bir alanda Tebliğ ile sınırlandırma yoluna gitmiş olması sebebiyle bu yöndeki hükümler yetki unsuru yönünden sakattır.

Özellikle acil hallerde başvurulan sağlık kurumlarındaki tedavi giderlerine ilişkin sınırlama olmak üzere ilgili yasal düzenlemelerde bulunmayan sınırlamaların Tebliğ ile getirilmiş olması temel haklar arasında bulunan sağlık hakkının hukuka aykırı olarak da kısıtlanması niteliğindedir.

II- İPTALİ İSTENEN TEBLİĞ HÜKÜMLERİ VE HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ

A- Reçete ve Faturalara teşhisin yazılması zorunluluğu getirilerek hastaların mahremiyet hakkı ihlal edilmektedir.

Tebliğ'in "Reçete ile ilaç kullanım raporu ve ilaç yazım ilkeleri" başlıklı 12. maddesinin "Ayaktan tedavilerde reçetelerin düzenlenmesi" başlıklı 12.1.1 numaralı alt maddesinin ikinci fıkrasındaki "Düzenlenen reçetelerde mutlaka teşhis yer alacaktır. Teşhislerde kısaltma yapılmayacaktır." beşinci fıkrasında da "Teşhisi yazılmayan, ... reçeteler eczaneler tarafından kabul edilmeyecektir." hükümlerine yer verilmiştir.

Hasta Hakları Yönetmeliğinin, "İlkeler" başlıklı 5. maddesinin (f) bendinde[15] hastanın yaşamına ilişkin olarak gizliliğe hürmet edilmesi ana ilkeler arasında sayılmıştır. Aynı Yönetmeliğin 21. maddesinde mahremiyete saygı gösterilmesi hususunda çok açık ve ayrıntılı düzenleme yapılmıştır[16].Maddenin (b) bendinde açıkça muayenenin, teşhisin, tedavinin ve hasta ile doğrudan teması gerektiren diğer işlemlerin makul bir gizlilik ortamında gerçekleştirilmesi gereği belirtilmiş; mahremiyete verilen önem sebebiyle eğitim hastanelerindeki asistanların teşhis yahut tedavi sırasında hastanın yanında bulunması hususunda hastadan ayrıca izin alınması zorunluluğu getirilmiştir. Hastanın tıbbi bilgilerinin gizli tutulması hususunda yine Yönetmelik'te ayrıca hüküm getirilmiştir.[17] Sağlık hizmet sunumu sebebiyle öğrenilmiş olan bilgilerin açıklanabileceği hususu (istisna) da Yönetmelik'te "kanun ile belirtilmiş" haller olarak saptanmıştır.

Sevk kağıtlarına, reçetelere, faturalara teşhisin yazılması sonucu, sağlık personeli dışından bir çok kişi hastanın hastalığını öğrenecektir. Hastanın tedavi giderinin sosyal güvenlik kuruluşu tarafından karşılanması, hastalığın tedavisi süreci ile ilgisiz kişilerin hastanın durumuyla ilgili bilgileri öğrenme hakkını vermez. Bir başka ifadeyle hastanın tedavisi sürecinde görev almayan ya da teşhis ile tedavi arasındaki bağı değerlendirerek gerekli denetimi yapacaklar dışındakilerin kişinin hastalığı ile ilgili olarak bilgi sahibi olmaları -halk sağlığı alanındaki istisnaları dışında- ancak hastanın rızasıyla mümkündür. Hasta hakları içinde önemli bir yer tutan mahremiyet ve hasta sırrının korunması ilkeleri reçetelere teşhisin açıkça yazılması ile önemli ölçüde ihlal edilmektedir.

Kimi zaman öyle hastalıklar ortaya çıkar ki bunların işveren, âmir, eczanedeki kalfa, reçeteyi kaydeden memur, vs. tarafından bilinmesi hastayı sosyal olarak rahatsız eden kişilik haklarına saldırı olarak kabul edilebilecek bir durumdur: Cinsel yolla bulaşan hastalıklar ile psikiyatrik rahatsızlıklar bu ihlalin tipik örnekleridir. Birçok ülkede sadece sağlık kuruluşunda ve hastanın sadece ve sadece kendisinde kalacak belgelerde hastanın hastalığı ile ilgili ayırt edici bilgilere yer verilmekte, bunun dışında geri ödeme ya da ilaçla ilgili birimlere gönderilecek nüshalarda bu bilgilere yer verilmemektedir.

Salgın hastalıklar ve kimi önemli hastalıkların ihbarı zaten kanun gereğince zorunludur ve anılan hastalıkların tespiti halinde belli bir prosedür içinde ilgili sağlık otoritesine durum bildirilir. Bu tür istisnalar dışında kişinin hastalığının herhangi bir yere ya da kurumuna bildirilmesini gerekli kılan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliğinde hasta sırrının açıklanabilmesi için yasal düzenleme gereğine işaret edilmiş olmakla tebliğ düzeyindeki bir düzenleme ile hasta (ve kişilik) haklarını daraltan bir düzenleme yapılmasının hukuksal dayanağı bulunmamaktadır.

Hastalara yapılan tedavilerin bedelini ödeyen kurumlar tarafından yapılacak denetim ile ilgili olarak, işin uzmanlarının anlayabileceği biçimde kodlama sistemi uygulanabilir. Çağdaş dünyada bu iş için geliştirilmiş ICD-10 kodlama sistemi mevcuttur. Böylesine bir uygulamaya gidilmesi yerine reçetelere tam ve açık teşhisin yazılmasının zorunlu tutulması kabul edilebilir olmaktan uzaktır.

Tebliğ'in 12.1.1 numaralı alt maddesinin ikinci fıkrasındaki "Düzenlenen reçetelerde mutlaka teşhis yer alacaktır. Teşhislerde kısaltma yapılmayacaktır." cümleleri ve beşinci fıkrasındaki "Teşhisi yazılmayan..." ibaresi ile hekimlere getirilen zorunluluk hasta hakları ile ilgili evrensel kurallara ve Hasta Hakları Yönetmeliğinin 21 ve 23. maddelerine açıkça aykırıdır.

B-Sevk zinciri ortadan kaldırılarak, basamaklandırılmış sağlık hizmeti sunumuna ilişkin düzenlemeler ve bu düzenlemeler ile korunan hasta hakları ihlal edilmiştir.

Çağdaş ülkelerde olduğu gibi ülkemiz mevzuatında da sağlık hizmetinin sunulmasında koruyucu sağlık hizmetlerine özel önem verilmesi ve basamaklandırılmış sağlık hizmeti sunumu sistemi benimsenmiştir.

Sağlık hizmetleri, birinci basamak olan sağlık ocaklarından başlanarak hastaneler ve eğitim ve araştırma hastaneleri olmak üzere üç ana basamak şeklinde düzenlenmiştir. Kişinin hastalandığında öncelikle birinci basamak sağlık kuruluşuna başvurması, hekimin gerekli görmesi halinde ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarına gidilebilmesi suretiyle sağlık hizmetlerinin maliyetinin artışı engellendiği gibi her basamakta gereken şekilde hasta takip ve tedavisinin yapılması olanağı da ortaya konulabilmektedir. Bir başka ifadeyle birinci basamakta çözülebilecek sorunların bu basamak atlanarak ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurumlarına gitmesi durumunda anılan kurumların uzmanlaşmış hizmetine asıl ihtiyaç duyanların hizmete erişimi ve buralardan nitelikli sağlık hizmeti almaları zorlaşmaktadır.

224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanunun 12. maddesinde[18] hastanelerin ayakta ya da yatırarak tedavi edeceği hastaların asıl olarak sağlık ocakları tarafından sevk edilen hastalar olacağı belirtilmiş, 13. maddesinde[19] de acil vakalar dışında sağlık hizmeti sunumunda ilk başvuru yerinin sağlık ocağı olması gerektiği hususu düzenlenmiştir.

Hukuksal olarak 224 sayılı Yasa'da düzenlenen ve hizmet gerekleri ile kamu yararına da uygun olan basamaklandırılmış sağlık hizmeti yaklaşımı dava konusu Tebliğ ile tümüyle yürürlükten kaldırılmaktadır.

Tebliğin kısa uygulama zamanında bu açıdan ortaya çıkan sonuçları da -neyazık ki- savımızı desteklemektedir. Zira; Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin Tebliğin uygulamaya girmesinden önceki hafta ve uygulandığı ilk haftanın karşılaştırılmasında hasta yoğunluğunun yaklaşık %50 oranında artmasına karşın bunun parasal karşılığının düştüğü görülmektedir! (Ek 7). Diğer üçüncü basamak sağlık kuruluşları ile yapılan görüşmelerde durumun farklı olmadığı; kimi fakülte hastanelerinin hizmet standardını düşürmemek için günlük poliklinik sayısına sınırlama getirdiği ancak tahsil edilen ücretin düşüşü hususunda sorunun ortak olduğu anlaşılmaktadır. Takdir edileceği üzere, üçüncü basamak sağlık kurumları niteliği gereği hastalara ileri sağlık hizmeti sunmak üzere yapılandırılmış kurumlardır. Bu niteliklerinin doğal sonucu olarak karşılaştıkları hastalara uygulanan tetkik ve tahlillerin nicelik ve nitelikleri gereği yüksek maliyetli hizmet sunmaktadırlar. Basamaklandırılmış sağlık hizmetinin ortadan kaldırılmasıyla bir yandan üçüncü basamak sağlık kurumuna erişim güçleşmiş, öte yandan SGK tarafından yapılan ödemenin azaltılmış olması sebebiyle maliyetlerin karşılanmasında ciddi güçlükle karşılaşılmaya başlanmıştır.

Bu gerekçelerle hukuka, üst hukuk normlarına, kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırı olarak sevk zincirini ortadan kaldıran dava konusu Tebliğ'in 3.2.maddesinin "Kurum sağlık yardımlarından yararlandırılan kişiler, Kurum ile sözleşmesi bulunan birinci, ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşlarına doğrudan veya sevk edilmek suretiyle müracaat edebilirler." şeklindeki birinci fıkrasındaki "...doğrudan veya..." ibaresinin ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşları bakımından iptalini talep ediyoruz.

C- Sağlık Kurum ve kuruluşlarının, bazı hizmetleri dışarıdan satın almak suretiyle hastalara sunmalarına olanak sağlanması hukuka aykırı olduğu gibi hastaların nitelikli sağlık hizmeti alma hakkını da engelleyici boyutadır

C1- Sağlık kurum ve kuruluşlarında sağlık hizmet satın alınması

Dava konusu Tebliğ'in 3.2 maddesinin 10. fıkrasına göre "Sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşları, bünyelerinde yapılamayan tetkik ve tahlilleri hizmet alınması yoluyla başka sağlık kurum veya kuruluşlarından alabilirler." Aynı Tebliğin 24. maddesinin 6. fıkrasına göre de "Sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşları, bünyesinde yapılamayan tetkik ve tahlillerini, hizmet alınması yoluyla başka sağlık kurum veya kuruluşlarından alabilir. Kurum ile sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşları, laboratuar hizmeti almaları durumunda, hastayı hastane dışına numune almak için gönderemez veya alınan numunenin transferini veya sonucunu hasta veya yakını aracılığı ile isteyemez. Radyoloji hizmetinin alınması durumunda sağlık kurumu bünyesinde bulunmayan görüntüleme hizmetleri için hasta transferi sağlık kurumu tarafından yapılmak zorundadır."

Davalı İdare tarafından çıkartılan bu Tebliğ ile sağlık hizmet sunucularının bünyelerinde tetkik ve tahlil birimleri kurmak yerine hastalıkların teşhis ve tedavisinde zorunlu olarak kullanılan bu hizmetleri dışarıdan satın almalarının önü açılmıştır. Hizmetin dışsallaştırılmasının, kârlılık bakımından getireceği avantajlar sebebiyle, özellikle özel sağlık kurum ve kuruluşlarının bu yönde bir eğilim içinde olacağını öngörmek gerçekçi bir yaklaşım olacaktır. Ancak hemen şunu belirtmek gerekir ki bu hizmetlerin dışsallaştırılması, hizmetin niteliğini büyük ölçüde etkileyecek boyuttadır ve bu durum hastaların nitelikli sağlık hizmeti almalarını ciddi ölçüde engeller. Laboratuar branşlarının sağlık kuruluşunun bünyesinde olmaması halinde, en azından, teşhis süresi uzayacağından verilecek tedavi de gecikecektir.

Örneğin çok basit bir cerrahi girişimde bile hastanın akciğer grafisinin çekilmesi, karaciğer ve böbrek fonksiyonlarına bakılması, HIV ve hepatit taramasının yapılması ve çok kısa bir süre içinde sonuçlandırılması; sonuca da çok kısa bir süre içinde erişilebilmesi gereklidir.

Laboratuar hizmetinin dışarıdan satın alınması halinde tetkik ve tahlil sonucuna erişim süresinin uzayacağı tartışmasızdır. Ayrıca kimi zaman yapılacak tetkik için hastadan alınan kan örneği bozulabilmekte, yeni bir numunenin alınması gerekebilmektedir. Hastanın aynı çatı altında bulunmaması halinde tetkik yapacak olan kişilerin yeni bir kan örneğine ulaşması zaman alacaktır. Hastanın tıbbi görüntüleme için başka bir yere sevki de zaman kaybına neden olmasının yanı sıra hastaya eza verecek, mümkün olduğunca hareket ettirilmemesi gereken vakalarda kötü sonuçların doğmasına yol açabilecektir. Her ne kadar Tebliğin 24. maddesinde "...hasta transferi sağlık kurumu tarafından yapılmak zorundadır" hükmü mevcut ise de bu hizmet hastanın çekeceği ek külfeti önleyen ya da azaltan bir şey değildir. Bu nedenlerle biyokimya, mikrobiyoloji ve radyoloji laboratuarlarının hizmetine gereksinim duyulan bir sağlık hizmeti sunan sağlık kurum ve kuruluşları bu birimleri bünyelerinde bulundurmalıdırlar.

Özel sağlık kurum ve kuruluşları klinikleri, laboratuarlarıyla ve diğer yardımcı birimleri ile bir bütündür. Bu hizmetlerin bir kısmının dahi dışarıdan satın alınması halinde, muayene - tetkik - acil müdahale - ameliyat - yoğun bakım - tedavi zincirinin tetkik halkası koparılacaktır. Bu durum ise Tebliğin düzenleniş amacına ve hasta haklarına aykırıdır. Böyle bir uygulama ile sonuçta, sağlık hizmetinin verimliliği ve etkinliği azalacak; tıbbi müdahalede dakikaların önemli olduğu acil vakalarda hastanın kaybedilmesine kadar varabilecek kötü sonuçlar kaçınılmaz olacaktır.

Ayrıca tetkik ve tahlil hizmeti sadece ilgili materyal ile sınırlı bir hizmet olmayıp kimi zaman ilgili laboratuar uzmanının konsültasyon hizmetini gerektirir. Zira, laboratuar uzmanının ölçüm sonrası elde edilen sonuçları yorumlaması ve tedaviyi gerçekleştiren hekimle bu sonuçları tartışarak gerektiğinde tanı ve tedavinin gerçekleştirilmesine yönelik ek test önerebilmesi aşaması hizmetin dışsallaştırılması sebebiyle mümkün olamayacaktır.

Örneğin 30 yaşında günde 5-6 km. koşma alışkanlığı olan bir hastanın aniden başlayan ve birkaç dakika süren göğüs ağrısı ile özel bir hastaneye başvurması durumunda ilk akla gelen olasılık kalp krizi olacaktır. Bu tanının kesinleştirilmesi amacıyla CK, CK-MB, troponin gibi tanısal duyarlılığı yüksek olan tetkiklerin yapılması gerekecektir. Sözü edilen bu tetkiklerin kanda yüksek değerlere ulaşması ise kriz geçirildikten en az üç saat sonra olmaktadır. Hastanın doktora ağrının başlamasından sonra 2 saat içinde başvurduğu düşünüldüğünde, alınan ilk kan örneğinde tetkiklere ilişkin sonuçlar normal çıkabilecektir. Bu durum ise yanlış tedaviye yol açacaktır. Ancak bir laboratuar uzmanının hastadan 6 saat sonra yeni bir örnek alınmasını önermesi halinde tanı atlanmamış olacaktır. Bu durumda hasta eve gönderilmeyip gözlem altında tutulacak ve zarar görmesi engellenecektir. Aynı şekilde ancak bir laboratuar uzmanının yönlendirmesi ile hastanın spor yapma sıklığı sorgulanıp her gün uzun mesafe koştuğu ortaya çıktığında kas aktivitesinden etkilenmeyen troponin tetkiki istenerek ya da 24 saat aktivitesiz bir süreç geçirildikten sonra tüm tetkikler tekrarlanarak doğru sonuçların elde edilmesi mümkün olacaktır. Bu örnekleri çoğaltmak mümkündür.

Bütün bunlardan başka, tetkik ve tahlil yapan uzman hekimi ilgilendiren yalnızca test edilecek materyal değil, aynı zamanda hastanın kendisidir. Bu durumun gereği olarak hastaya ait birçok özelliğin laboratuar uzmanı hekim tarafından bilinmesi ve kontrol edilmesi, testlerden güvenilir sonuç alınabilmesinin temel koşuludur. Test sonuçlarını etkileyen hastaya ait faktörler olan diyet, alkol-sigara, ilaç kullanımı, açlık-tokluk durumu, örnek alma saati, örnek alınırken hastanın oturur-yatar pozisyonda olması, egzersiz gibi birçok biyolojik değişken ve etkileşim ile örnek alma şekli gibi tıbbi işlemlerin kontrol altında tutulması ancak klinik biyokimya laboratuarının hastane içinde bulundurulması ile sağlanabilecektir.

Örneğin kalp yetmezliği tedavisinde kullanılan Digoksin ilacının dozajının belirlenmesi amacıyla yapılacak ölçüm için doğru zamanda örnek alınması gerekmektedir. Digoksin ilacı için ilaç alımından 8-12 saat sonra önek alınmalıdır. Ancak numunenin yanlış zamanda alınması nedeniyle yapılan analiz hatalı sonuçlar verecek, ilaç dozajı yanlış olarak belirlenecektir. Analiz öncesi (preanalitik) dönemde oluşan bu hata nedeniyle hasta için etkin olmayan veya ölümcül olabilecek toksik bir etkinin ortaya çıkmasına neden olunabilecektir.

C2-Resmi sağlık kurum ve kuruluşlarında sağlık hizmet satın alınması

Yukarıda yapılan değerlendirmeler resmi ya da özel bütün sağlık kurum ve kuruluşları bakımından geçerli olmakla birlikte resmi sağlık kurum ve kuruluşları bakımından sağlık hizmetlerinin dışsallaştırılmasında bunlara ek hukuka aykırılıklar da bulunmaktadır.

Zira, resmi sağlık kurum ve kuruluşlarının, kamu hizmeti olduğunda kuşku bulunmayan sağlık hizmetlerini Anayasa gereği memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürmeleri zorunlu olan sağlık hizmetlerini dışarıdan satın almak suretiyle sunmaları hukuka aykırıdır. Ayrıca, sağlık hizmetinin satın alınmak suretiyle sunulması, sağlık çalışanlarını kamu görevlisi olmaktan kaynaklanan haklarından yoksun olarak çalışmaya zorlamaktadır. İhale süresiyle sınırlı hizmet sunulması ise sağlık hizmeti sunumunun sürekliliği ilkesini ihlal etmektedir.

Nitekim bu gerekçelerle Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi tarafından, Sağlık Bakanlığınca hazırlanıp 05.05.2004 gün ve 25453 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan "Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller" isimli düzenleyici işlemin, bu işleme dayalı olarak hazırlanan "2004 yılı (4 aylık) Psikiyatri Uzmanı, Onkoloji Uzmanı, Çocuk Psikiyatri Uzmanı, Alerji Hastalıkları Uzmanı Hizmetleri Satın Alma İşi Teknik Şartnamesinin" ve bu şartname ile Denizli Devlet Hastanesinde 7 adet Hekim ve 5 adet diğer sağlık personeli hizmetinin satın alma yolu ile gördürülmesine ilişkin yapılacak olan ihale işleminin yürütülmesinin durdurulması ve iptali Danıştay 5. Dairesi'nde 2004/4439 sayılı dava ile istenmiştir.

Bu istem ile birlikte, sağlık hizmetlerinin satın alınması yoluyla gördürülmesine olanak tanıyan, 4924 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin "III- Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı" başlıklı bendine eklenen"Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir."hukuk devleti ilkesine', 10.maddesindeki ‘eşitlik ilkesine', 128. maddesindeki ‘kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür, Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' ilkesine aykırı olduğu belirtilerek düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi de talep edilmiştir. hükmünün, Anayasanın 2. maddesindeki ‘

Danıştay 5. Dairesi 2004/4439 sayılı kararı ile 22.11.2004 tarihinde sözü edilen hükmün iptali için yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın esasının geri bırakılmasına karar vermiş; Anayasa Mahkemesi'nce verilecek karar üzerine yeniden bir karar verilinceye kadar yürütmenin durdurulması isteminin de kabulüne karar vermiştir.

Bu karar ile özetle, Denizli Devlet Hastanesinin özel kişi veya kuruluşlardan tıbbi hizmet satın alması önlenmiş; Sağlık Bakanlığı tarafından çıkartılan Sağlık ve Yardımcı Sağlık Personeli Tarafından Yerine Getirilmesi Gereken Hizmetlerin Satın Alma Yoluyla Gördürülmesine İlişkin Esas ve Usuller düzenlemesinin yürürlüğü durdurulmuş ve bu işlemlerin dayanağı yasa hükmünün iptali için dosya Anayasa Mahkemesine gönderilmiştir.

Denizli Devlet hastanesi dışındaki bazı sağlık kurum ve kuruluşlarında da sağlık hizmetlerinin satın alınması yolu ile gördürülmesine ilişkin ihale işlemleri yapılmış ise de, bu işlemlerin yürütmesi de yargı kararları ile durdurulmuştur. [20]

Bilindiği gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 138. maddesinin son fıkrası uyarınca ; "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." Anayasal olarak getirilmiş bu kural davalı İdare'yi de bağlamakta olup Danıştay kararları ile hukuka aykırılığı saptanmış olan uygulama ve düzenlemelerin Tebliğ ile yeniden hayata geçirilmesi Anayasa'nın 138. maddesinin açıkça ihlali niteliğindedir.

C3-Ortak değerlendirme

Kısaca vurgulamak gerekirse, Tebliğin 3.2 maddesi ve 24. maddesindeki hükümlerle hastalığın teşhisine yönelik olarak yapılacak işlemler bütünüyle mekanik, hasta - hekim ilişkisi kurulmasına gerek olmayan; sadece ilgili parçaların (kimi zaman bütünüyle hastanın) bir yere gönderilmesiyle onlar üzerinde gerekli inceleme yapılıp sonucu tedaviyi yapacak uzmana gönderilen işlemler olarak değerlendirilmektedir. Böyle bir değerlendirme yukarıda açıkladığımız gerekçelerle tıbbi hizmetin nitelikli sunumuna aykırı olduğu gibi kimi zaman ortaya çıkacak sonuçların güvenilirliğine de etki edecek boyuttadır. Ayrıca, sağlık hizmeti sunumunun dışarıdan satın alınarak sunulmasına yönelik bu düzenleme resmi sağlık kurum ve kuruluşları bakımından kamu hizmetlerinin kamu görevlileri eliyle gördürülmesi gereğine ve yargı kararlarının bağlayıcılığı ilkesine de açıkça aykırıdır.

Bu sebeplerle Tebliğin 3.2 maddesinin 10. fıkrasındaki "Sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşları, bünyelerinde yapılamayan tetkik ve tahlilleri hizmet alınması yoluyla başka sağlık kurum veya kuruluşlarından alabilirler." cümlesi ile 24. maddesinin 6. fıkrasının iptaline karar verilmesini talep ediyoruz.

D-Reçete edilebilecek ilaçların sayısı ve dozunun hastalığın gerektirdiği miktarlar gözetilmeden sınırlandırılması, sağlık hizmeti alma hakkını ihlal ettiği gibi Danıştay kararına da aykırıdır

Dava konusu Tebliğin 12.2 maddesine göre "Ayaktan yapılan tedavilerde, 12.3 üncü maddede belirtilen durumlar dışında, bir reçetede en fazla dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan bir kutunun (ilaçların parenteral ve topikal formları ile 12.5 inci maddede belirtilen durumlar hariç) bedeli ödenir."

2005 yılı Tedavi Yardımı konulu Bütçe Uygulama Talimatında reçete edilebilecek doz miktarı 10 günlük doz olarak saptanmıştı. 2006 yılı Tebliğinde tedavi dozu 7 gün olarak sınırlandırılmıştır. Söz konusu 7 günlük sınırlama hükmünün yürütmesi Türk Tabipleri Birliği'nin açtığı dava sonucunda Danıştay 5. Dairesinin 2006/4054 E. sayılı ve 8.11.2006 tarihli kararıyla durdurulmuştur. Bu karar üzerine Maliye Bakanlığı 25.1.2007 tarih ve 1117 sayılı Genelge yayımlayarak kuralı dört kalem ilaç ve her kalemden tek kutu biçimine dönüştürmüş; sınırlı sayıda antibiyotik için 10 günlük tedaviye uygun reçete düzenlenebileceğini kabul etmiştir. Dava konusu Tebliğ'de de bu düzenleme aynen tekrar edilmiştir.

Dava konusu Tebliğin 12.2 maddesinin ikinci fıkrasına göre de "Tetrasiklinler (doksisiklin ve tetrasiklin), amfenikoller (kloramfenikol ve tiamfenikol), ampisilin (kombine preparatlar hariç), amoksisilin (kombine preparatlar hariç), fenoksimetilpenisilin, eritromisin, klindamisin, sülfonamid ve trimetoprim kombinasyonlarını içeren klasik antibiyotikler 10 güne kadar tedaviyi sağlayacak miktarda reçete edildiği taktirde bedelleri ödenecektir."

Bu düzenlemeye göre sadece hükümde belirtilen antibiyotikler 10 güne kadar tedaviyi karşılayacak şekilde reçete edilebilecek; diğer antibiyotik çeşitlerinin reçete edilmesinde tek kutu kuralı geçerli olacak; tek kutu ile 10 günlük tedaviyi karşılamak ise çoğunlukla mümkün bulunmayacaktır. Ayrıca, maddede belirtilen antibiyotik grupları mevcut antibiyotikler arasında çok küçük bir grubu oluşturmaktadır ve bu grup ile birçok hastalığın tedavisi mümkün değildir.

Hemen belirtelim ki, antibiyotik kullanımı diğer bazı ilaçlardan farklı bir niteliğe sahiptir. Antibiyotiğin kısa süreli kullanımda etkili olduğu hastalık sayısı çok azdır. Genel olarak 10 günlük doz kullanılması gereklidir. Toplumda sık ve yaygın olarak görülen hastalıklardan bademcik iltihabı, ortakulak iltihabı veya idrar yolu enfeksiyonu, vb. hastalıklar 10 günlük antibiyotik kullanımı ile tedavi edilir; sinüzit hastalığının tedavisi ise 14 gün antibiyotik kullanılarak tedavi edilir. Antibiyotiğin, kullanılması gereken minimum süreden önce bırakılması durumunda sadece bireyin hastalığının iyileşmemesi değil aynı zamanda hastalığa sebep olan bakterilerin ilaca karşı dirençlerinin gelişmesiyle hastanın sonraki tedavisi de güçleşir ve pahalılaşır. Bu nedenle fıkrada mevcut antibiyotik grupları ile ya da sadece tek kutu antibiyotik ile hastalıkların tedavisini sağlamaya çalışmak biçiminde hekime getirilen sınırlamanın hiçbir bilimsel temeli bulunmamaktadır.

Söz konusu kural öncelikle 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 1 ve 8. maddeleri ile Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 1 ve 6. maddelerine aykırıdır. Zira söz konusu hukuksal düzenlemeler uyarınca hekimin hastalıkları tıp biliminin kurallarına uygun olarak mesleki bilgisi ve vicdani kanaatine göre teşhis ve tedavi etme hak ve yetkisi bulunmaktadır. Bu yetkinin kullanılmasında hekimin sınırı mesleki bilgisi, vicdani kanaati ve tıp biliminin sınırlarıdır. Bunun dışında bir sınır getirilmeye çalışılması; hastalığın niteliğinden bağımsız olarak ayakta tedaviyi dört kalem ilaç ve her kalem ilaçtan ancak bir kutu ile sınırlandırmak akla ve mantığa aykırı olduğu gibi hastanın tedavi olma hakkına da aykırıdır.

Ayrıca, bu konuda Danıştay 5. Dairesinin 2006/4054 E. sayılı ve 8.11.2006 tarihli kararında da açık hüküm bulunmakta olup söz konusu karardaki saptamalara aykırı biçimde düzenleme yapmakta ısrar etmek hukuka bağlı idare ilkesine aykırıdır.

Bu nedenlerle dava konusu Tebliğin 12.2 maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının iptaline karar verilmesini talep ediyoruz.

E-Bazı ilaç gruplarının, reçetelenmesine yönelik olarak hastalar ve hekimler yönünden getirilen sınırlamalar bilimsel gerekliliklere, hukuksal normlara aykırıdır.

Dava konusu Tebliğin "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" başlıklı (EK-2/A) listesinde yer alan ve yanında UH-P kaydı bulunan ilaçlar "ayaktan tedavide uzman hekimlerce veya ilaç kullanım raporuna bağlı olarak pratisyen hekimler dahil tüm hekimlerce, yatarak tedavide ise tüm hekimlerce reçete edilebilir."

Bütün ilaçların akılcı kullanımının sağlanmasının bir gereklilik olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak akılcı kullanımın, kimi ilaçların -hiçbir bilimsel temele dayanmaksızın- pratisyen hekimler dışındaki bütün uzmanlar tarafından reçete edilebileceği yönündeki düzenleme ile sağlanması söz konusu değildir.

Söz konusu listede yanında UH-P kaydı bulunan ilaçlar ilgili dal ayrımı yapılmaksızın bütün uzman hekimler tarafından ve hatta, Tebliğin 12.1.1 maddesindeki düzenleme uyarınca, uzmanlık eğitimine başlayan pratisyen hekim ile aile hekimliği yapan pratisyen hekim tarafından reçete edilebilirken pratisyen hekimlerin söz konusu ilaçları tedavide kullanamamaları kabul edilemez.

Ayrıca listede belirtilen ilaçlardan pratisyen hekimlere doğrudan reçete etme izni verilmeyen örneğin, 22 sıra numarasında belirtilen Sefuroksim (Parenteral) ve 69 sıra numarasında belirtilen Nafsilin etken maddeli antibiyotikler pratisyen hekimler tarafından da tedavisi yapılan birçok hastalıkta sıklıkla kullanılan yaygın antibiyotikler arasındadır. Bu antibiyotiklerin hiçbir ayrım yapılmaksızın bütün uzmanlar tarafından reçete edilebilmesine karşın, pratisyen hekimler tarafından reçete edilememesinin hiçbir bilimsel temeli bulunmamaktadır.

Yukarıdan beri belirtildiği üzere aile hekimlerinin yazabildiği ilaçların aile hekimliği yapan bütün hekimler tarafından yazılabilmesi ve aile hekimliği yapmanın pratisyen hekimliğin üzerine herhangi bir ek tıbbi bilimsel bilgi ile donanmayı gerektirmediği gerçeği karşısında UH-P kısaltmalarının bulunduğu ilaçların pratisyen hekimler tarafından yazılamamasının hiçbir açıklaması bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, tıbbi olarak hastalıklara tanı koyma ve tedavi etme yetkisine sahip olan ve birinci basamak sağlık kuruluşlarında ülke çapında yaygın olarak hastalarla karşı karşıya gelen pratisyen hekimler ile diğer hekimler arasında bilimsel temeli olmayan ayrım yaparak pratisyen hekimlerin söz konusu ilaçları doğrudan reçete etmesini önleyen Tebliğin (2/A) numaralı ekindeki UH-P kısaltmasının eksik düzenleme nedeniyle iptali gereklidir.

F-Reçetesiz ilaç temini hasta haklarına aykırıdır

Dava konusu Tebliğ'in Hasta katılım payından muaf ilaçlar başlıklı 12.3 maddesinde bazı durumlarda uzun süreli ilaç kullanım raporunun mevcudiyeti halinde ilaçların reçete edilmesine gerek olmaksızın eczane tarafından doğrudan hastaya verilmesine imkan sağlanmıştır:

"Tebliğ eki EK-2 listesinde yer alan tüberküloz, kalp yetmezliği, koroner arter hastalığı, disritmiler, arteriyel hipertansiyon, kardiyomiyopati, solunum sistemi hastalıkları, diabetes mellitus, kronik nörolojik hastalıklar ve glokom tedavisinde kullanılan ilaçlar, etken madde adının belirtildiği ilaç kullanım raporuna dayanılarak, özel hükümler saklı kalmak kaydıyla herhangi bir hekim tarafından reçete edilmesi ve eczane tarafından reçete bilgilerinin (reçetenin tarihi, protokol no, ilaç adı, dozu ve kullanım miktarı) rapor arkasına işlenmesi halinde, işlenen reçetede belirtilen etken madde dozu ve günlük kullanım dozu esas alınarak rapor süresi boyunca tekrar reçete edilmesine gerek olmaksızın, en fazla üçer aylık miktarda sözleşmeli eczanelerden temin edilebilir. Etken maddenin miktarı ve/veya kullanım dozu değişikliği gereken hallerde yeniden reçete düzenlenecektir. Eczaneler, reçete olmaksızın vermiş oldukları ilaçların veriliş tarihini, adını ve miktarını rapor arkasına işleyeceklerdir. Ayrıca rapor arkasına, hastanın ilaçları aldığına dair imzasının alınması ve eczane kaşesinin basılması zorunludur. Bu işlem müracaat edilen her eczane tarafından, rapor süresince, her ilaç verilişinde tekrarlanacaktır. Raporun ön ve arka yüz fotokopisi reçetenin bilgisayar çıktısına eklenecektir."

Öncelikle hastanın kullandığı ilaçların bitiminde yeniden reçete yazılabilmesi için muayene edilmesi, gerektiğinde tetkik ve tahliller istenerek sonucuna göre tedavi planlaması yapılması hiçbir koşulda baştan gereksiz olarak nitelenemez.

Düzenleme ile hastaların ilaca erişimlerinin kolaylaştırıldığı açık olmakla birlikte böylesi bir durumun hastaların iyiliğine olduğunun söylenmesi her zaman doğru değildir. Zira dozu ayarlanmış zehir olarak da tanımlanan ilaç, bireylerin tercihi ile kullanılıp kullanılmamasına karar verilebilecek bir tedavi aracı değildir. Kronik hastalıklarda uzun süre, kimi zaman ömür boyu, ilaç kullanılmasının gerektiği bir gerçekliktir. Ancak gözden kaçırılmaması gereken nokta her zaman aynı ilaçların aynı dozda ömür boyu kullanılmasının pek nadir bir durum olduğudur. Emekli Sandığı tarafından Kurum kayıtlarına dayalı yapılan bir araştırmaya göre, uzun süreli ilaç kullanması gerektiği raporla saptanmış olan yaklaşık 650 bin emeklinin yaklaşık 470 bininde son iki yılda aynı ilacın tekrarlandığı görülmektedir. Bir başka açıdan bakıldığında 130 bin hastanın sürekli ilaç kullanacağına ilişkin Sağlık Kurulu raporu olmasına karşın ilaçlarında değişiklikler yapılmıştır. Bu 130.000 hasta, kendilerine sağlanan ‘kolaylık' sebebiyle hekime başvurmaktan kaçınmak suretiyle ilaçlarının değiştirilmesinin önüne geçecek, hekim ile karşılaşsa idi tedavisi farklılaşacak iken muhtemeldir ki ‘kolaylıktan' yararlandığı için aynı tedavi ile devam edecektir.

Kronik hastalıklarda aynı ilacın aynı dozda ömür boyu kullanımının yaratacağı riskler mevcuttur. Basit bir ağrı kesicinin dahi uzun süreli kullanımında yaratacağı sağlık riskleri mevcuttur. Hastanın başlangıç aşamasında fark edemeyeceği bu riskler düzenli kontrollerde hekimin muayenesi, gerektiğinde yapılacak tetkik ve tahliller sonucunda anlaşılabilir. Dava konusu düzenleme ile hastanın hekime başvurmasının önünde engel olmadığı açık olmakla birlikte ülkemizdeki genel alışkanlık ve yaklaşımlar gözönünde bulundurulduğunda hastanın hekime erişmek yerine eczacıya ulaşıp ilacını almayı, ancak hastalığın seyri ağırlaştığında hekime başvurmayı yeğleyeceğinin söylenmesi yanlış olmasa gerektir. Hastanın mevcut hastalığı ya da bu hastalığı sebebiyle uzun süreli kullandığı ilaçlara bağlı olarak gelişen bir başka hastalığının ileri aşamalarında tedavinin olumlu sonuçlanması şansı gittikçe azalacağı gibi yaratacağı mali portrenin de artacağı açık bir gerçekliktir. Bu gerçeklik karşısında, hasta ile hekimin sık sık bir araya gelmesini sağlayacak düzenlemelere yer verip buna uygun sağlık sistemi kurgulamak yerine maliyetin azaltılması ya da hastaya kolaylık sağlamak gibi aslında hizmetin gereklerine ve gerçeğe aykırı düşüncelerle ortaya konulan yaklaşımlar sonuçta hastanın zararına sonuç doğuracaktır.

Bir başka nokta da her ilacın her insanda birebir aynı etkiyi yapmama olasılığıdır. Sağlık raporunda bir hasta ile ilgili olarak hastalık teşhisi ile bu hastalıkla kullanılması uygun bulunan ilacı saptanmakla birlikte bu ilacın aynı dozda ömür boyu kullanılacağı söylenmemektedirler. Raporda belirtilen husus teşhis konulan hastanın hastalığının uzun süreli -belki de ömür boyu- tedavi gerektirdiğidir. Dava konusu düzenleme ile ilaç kullanım raporları dünyanın hiçbir yerinde olmayan bir şekilde, hastanın bir ömür boyu tedavi planını gösteren raporlar haline getirilmektedir. Hastanın kendi tercihi olarak ve düzenlemenin verdiği olanaktan yararlanarak hekime başvurmaksızın on yıllarca aynı ilaçları aynı dozda kullanmasından kaynaklı olasıdır ki uğradığı zararı ilgili raporu veren hekime karşı dava açarak talep etmesi riski sebebiyle bu raporların verilmesi hususunda büyük bir tedirginlik yaşanmaktadır.

Kısaca özetlemek gerekirse, ilaç doğru kullanıldığında sağlık kaynağı yanlış kullanıldığında ise sağlık riski yaratan bir maddedir. Kronik hastalıklarda yıllarca aynı şekilde tedavi yürütülmemesi gereken durumlar vardır. Sürekli aynı ilacın kullanımında dahi hastanın periyodik olarak kontrol edilmesi ile ilacın etkisinin hekim tarafından saptanması gereklidir. Dava konusu düzenleme hastanın ilaçlarının yeniden alınmasında hekime başvurması zorunluluğunu ortadan kaldırarak iyilik yapar gibi görünmekle birlikte ciddi bir kötülük yapmaktadır. Düzenleme bu haliyle hukuksal düzenlemelere aykırı olmasının yanı sıra kamu yararına ve hizmet gereklerine temelden aykırıdır.

Türk Tabipleri Birliği bir yandan hekimlik mesleğinin doğasına aykırı olarak hastalara sonsuz bir tedavi verilebilirmiş gibi düzenleme çıkartılmasına karşı çıkmak öte yandan da hastaların sağlık hakkına sahip çıkmak vicdani sorumluluğuyla bu düzenlemenin iptalini talep etmektedir.

Bazen kolaylık, yarar gibi görünen hususların aslında zarar olduğu zaman içinde anlaşılır ancak bunun anlaşıldığı anda geri dönüş ya yoktur ya da çok zahmetli ve pahalıdır.

Bütün bunlardan başka, ilaçların tanımlanması ile satış kurallarını saptayan İspençiyari Ve Tıbbi Müstahzarlar Kanunu mevcuttur. Anılan Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasına göre "Tabip reçetesiyle verilmesi meşrut olanlar ancak reçete mukabilinde...satılır." Yasa'nın açık düzenlemesi uyarınca reçete ile satılması zorunlu tutulmuş olan ilaçlardan herhangi bir ilacın tabip reçetesi olmaksızın satılması yasaktır. Günümüzde bu yasağın sıklıkla ihlal edildiği bir gerçek olmakla birlikte bir suçun yaygın olarak işleniyor olması eylemi meşru kılmayacağı gibi Yasa hükmünün göz ardı edilmesini de sağlamaz; bir kamu kurumunun yasayla getirilmiş bir yasağı Tebliğ çıkartarak ihlal etmesi de kesinlikle kabul edilemez. Söz konusu yasağın, gerçekleşecek riskin büyük zararlara sebep olarak bertaraf edilebileceği ya da bertaraf edilemeyeceği sağlık alanında olması ise dava konusu düzenlemenin hukuka aykırılığını tümüyle vahim hale getirmektedir.

Bütün bu sebeplerle, Tebliğ'in 12.3 maddesinin 5. fıkrasının iptaline karar verilmesini talep ediyoruz.

G-Acil tedavi giderinin hasta tarafından ödenmesi istenerek acil tedaviye erişim güçleştirilmektedir

Dava konusu Tebliğ'de ortaya konan yaklaşım hastanın davalı Kurum (SGK) ile anlaşmalı sağlık kurum ve kuruluşlarına başvurmak suretiyle sağlık hizmeti almasıdır. Bu durumda söz konusu sağlık kurum ya da kuruluşu hizmetin bedelini aralarındaki anlaşmaya uygun olarak Tebliğ eki listelerde belirlendiği şekliyle Kurum'a fatura ederek tahsil etmektedir. Hastaların acil bir durum sebebiyle anlaşmasız sağlık tesislerine başvurması durumunda bunun bedelinin de Kurum tarafından karşılanacağı ilke olarak kabul edilmiş olmakla birlikte getirilen sınırlamalarla hastaların ciddi mağduriyetine sebep olunabilecektir.

Dava konusu Tebliğ'in 5. maddesinin son fıkrası uyarınca "Kurum sağlık yardımlarından yararlandırılanların acil hal nedeniyle başvurdukları sözleşmesiz sağlık kurum ve kuruluşlarındaki tedavilerine ait giderler hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki "Paket İşlem Fiyat Listesi"nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki "Sağlık Kurumları Fiyat Listesi" (EK-8) esas alınarak ödenir."

Aynı maddenin birinci fıkrasında, acil haller; ani gelişen hastalık, kaza, yaralanma ve benzeri durumlarda, olayın meydana gelmesini takip eden 24 saat içinde en yakın sağlık kurum veya kuruluşuna başvurulmasını gerektiren ve ivedilikle tıbbi müdahale yapılmadığında hayatın ve/veya sağlık bütünlüğünün kaybedilme riskinin doğacağı kabul edilen durumlar olarak tanımlanmıştır.

Acil bir hal sebebiyle yaşamını ya da sağlığını yitirme riski ile karşı karşıya kalan hastanın en yakın sağlık kurum yahut kuruluşuna başvurması, bu sağlık kurum ya da kuruluşunun SGK ile sözleşme yapmış olup olmamasına bakılmaksızın sunulan tıbbi yardımın bedelinin SGK tarafından karşılanması anayasal bir hak olan sağlık hakkına saygı gösterilmesini göstermesi bakımından olumlu bir yaklaşım olmakla birlikte maddenin son fıkrası ile getirilen kısıtlamalar hakkın özünü zedeler niteliktedir.

Zira, acil hal sebebiyle yaşamı tehlikede olan bir kişinin bu tehlikeyi bertaraf etmek için aldığı sağlık hizmetinin bedelini karşılayacak parayı temin edip ödeme yaptıktan sonra SGK tarafından bu bedelin hastaya ödeneceği belirtilmekle kalmamış yapılacak ödemede de Paket İşlem Fiyat Listesi ya da Sağlık Kurumları Fiyat Listesinde saptanan miktarın esas alınacağı şeklinde ikinci bir sınırlandırma yapılmıştır. Dikkatten kaçan husus hastanın yaptığı başvurunun acil hâl olduğudur.

Hasta, tercih ettiği için değil zorunluluk olduğu için sağlık hizmetini davalı Kurum ile anlaşması bulunmayan sağlık kurum ya da kuruluşundan almıştır ve bu sebeple ödenmek zorunda kalınan ek mali külfetin hastaya yüklenmesi haksız ve adaletsizdir. Unutmamak gerekir ki "hastalıksız olmaya karar verilemez","hastalığı bekletme ya da seçme şansımız bulunmamaktadır", "hastalık, bireysel olarak düzenlenebilecek bir olay değildir, bir genel yaşam riskidir"[21] ve bu riskin hangi sağlık kuruluşunun yakınında ortaya çıkacağı hasta tarafından belirlenemez!

Ölçülülük ilkesine aykırı olarak, yaşam ve sağlık hakkının özünü zedeleyen Tebliğin 5. maddesinin birinci fıkrasındaki "...hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki "Paket İşlem Fiyat Listesi"nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki "Sağlık Kurumları Fiyat Listesi" (EK-8) esas alınarak..." şeklindeki kural düzenlemenin iptaline karar verilmesini talep ediyoruz.

H-Organ naklinde alıcının sağlık gideri SGK tarafından karşılanmıyorsa organ vericisinin sağlık giderleri de karşılanmamaktadır

Dava konusu Tebliğin "Organ ve doku nakli tedavileri" başlıklı 18. maddesine göre "Kurum sağlık yardımlarından yararlandırılanlara organ veya doku nakline gerek görülmesi halinde 2238 sayılı "Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun" hükümleri dikkate alınmak şartıyla, tedavilerine ilişkin giderler ile verici durumundaki kişinin bu tedaviye ilişkin giderleri Kurum tarafından karşılanır.

Kurumca sağlık yardımları karşılanmayan kişilere, organ veya doku vericisi durumunda olan kapsam bölümünde yer alan kişilerin işlemlerine ait bedeller karşılanmaz."

Bu düzenlemeye göre, herhangi bir sağlık güvencesi bulunmayan (Örneğin serbest avukat) ya da 90 gün prim ödeme gün sayısı olmayan işçi yahut prim borcu bulunan esnafa gerekli organı verme kararında olan ve bu Tebliğ uyarınca sağlık yardımı almaya hak kazanmış kişinin tedavi gideri Kurum tarafından karşılanmamaktadır. Ülkemizde, organ naklinde verici konumunda bulunanların azlığı sebebiyle organını verme kararı verenlerin desteklenmesi gerekliliği bir gerçekliktir. Ancak davalı Kurum tarafından çıkartılan Tebliğ ile bütünüyle ticari bir bakış açısının sonucu olarak kendisi tarafından sağlık yardımı verilmeyen kişinin iyileştirilmesine katkıda bulunan kişinin sağlık giderleri ile ilgilenmemek tercih edilmektedir. Böylesi bir yaklaşımın kamusal hizmet sunan bir Kurum tarafından ortaya konulması hiçbir biçimde kabul edilemez.

Söz konusu düzenleme, organ nakli ile sağlığına kavuşma umudu olan hastaların ek mali külfete katlanmalarına sebep olarak, sağlık ve yaşam haklarının hiçbir haklı temeli olmaksızın kısıtlanması niteliğinde olmakla hukuka aykırıdır.

Bu sebeplerle, Tebliğin 18. maddesinin ikinci fıkrasının iptaline karar verilmesini talep ediyoruz.

III- YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİMİZİN NEDENLERİ

Dava konusu düzenlemeler açıkça hukuka aykırı oldukları gibi hastaların tedavisini engellemekte, hekimleri haksız hukuki ve vicdani sorumluk altında bırakmakta, kamu sağlığı; dolayısı ile kamu yararı açısından telafisi imkansız zarara yol açmaktadır.

İ.Y.U.Y.'nın 27.maddesinde düzenlenen açıkça hukuka aykırılık ve telafisi imkansız zarara yol açma koşulları bir arada bulunduğundan, "sağlık bakanlığı birinci basamağa yönelik tanı ve tedavi rehberi" de dikkate alınarak, öncelikle ve ivedilikle davalı idare savunması beklenmeksizin dava konusu düzenlemelerin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ediyoruz.

Yürütmeyi durdurma istemimizin görüşülmesinden önce davalı idarenin savunmasının alınmasına karar verilmesi halinde cevap süresinin kısaltılmasını ve tebligatın APS ile yapılmasını istemek zorunda kalmış bulunuyoruz.

HUKUKSAL NEDENLER :1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu, Tıbbi Deontoloji Tüzüğü, Sağlık Bakanlığı Birinci Basamağa Yönelik Tanı ve Tedavi Rehberi, İ.Y.U.Y. ,ilgili mevzuat.

DELİLLER :Bilimsel görüşler, gerekli görüldüğünde bilirkişi incelemesi, ve diğer yasal deliller.

SONUÇ VE İSTEM :Açıklanan nedenlerle Resmi Gazete'nin 25.05.2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği'nin

• 3.2 maddesinin birinci fıkrasındaki sevk zincirinin ortadan kaldıran "...doğrudan veya..." ibaresinin ikinci ve üçüncü basamak sağlık kurum ve kuruluşları bakımından,
• Bazı sağlık hizmetlerinin dışsallaştırılmasına sebep olan, Tebliğin 3.2 maddesinin 10. fıkrasındaki "Sözleşmeli sağlık kurum ve kuruluşları, bünyelerinde yapılamayan tetkik ve tahlilleri hizmet alınması yoluyla başka sağlık kurum veya kuruluşlarından alabilirler." cümlesi ile 24. maddesinin 6. fıkrasının,
• Acil hal sebebiyle zorunlu olarak başvurulan sağlık tesisindeki giderlerin hastaya külfet getirilmeksizin tam olarak ve doğrudan ödenmesini kısıtlayan 5. maddesindeki "...hasta tarafından karşılanacak olup, verilen hizmetlerin Tebliğ eki "Paket İşlem Fiyat Listesi"nde (EK-9) yer alması durumunda bu liste fiyatları, yer almıyorsa Tebliğ eki "Sağlık Kurumları Fiyat Listesi" (EK-8) esas alınarak..." ibaresinin,
• 12.1.1 numaralı maddesinin ikinci fıkrasındaki "Düzenlenen reçetelerde mutlaka teşhis yer alacaktır. Teşhislerde kısaltma yapılmayacaktır." cümleleri ve beşinci fıkrasındaki "Teşhisi yazılmayan..." ibaresinin,
• Bilimsel temeli olmayan ilaç sınırlamaları getiren 12.2 maddesinin birinci ve ikinci fıkralarının,
• Hastaların hekime başvurmadan doğrudan eczaneden ilaç alabilmesine olanak sağlayan, Tebliğ'in 12.3 maddesinin 5. fıkrasının,
• Organ naklinde verici olan sigortalının giderlerinin ödenmemesine yönelik olan 18. maddenin "Kurumca sağlık yardımları karşılanmayan kişilere, organ veya doku vericisi durumunda olan kapsam bölümünde yer alan kişilerin işlemlerine ait bedeller karşılanmaz." şeklindeki ikinci fıkranın,
• "Sistemik Antimikrobik ve Diğer İlaçların Reçeteleme Kuralları" başlıklı (EK-2/A) listesinde yer alan UH-P kısaltmasının,

yürütmesinin durdurulması ile iptaline karar verilmesini; incelemenin duruşmalı olarak yapılmasını ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı idareye yüklenmesine karar verilmesini saygılarımızla ve vekaleten talep ederiz.28.06.2007

Davacı Vekili

Av.Mustafa GÜLER

Eki:

1. Vekâletname örneği

2. İptali istenen düzenleme örneği.

3. T.C.Sağlık Bakanlığı Birinci Basamağa Yönelik Tanı ve Tedavi Rehberler

4. T.C. Sağlık Bakanlığı Aile Doktorları İçin Kurs Notları kapsam belgesi.

5. Bilimsel görüşler

a. Türk Toraks Derneği

b. Türkiye Endokrinoloji ve Metabolizma Derneği

c. Türkiye Psikiyatri Derneği

6. Çeşitli makaleler

a. Uzm.Dr.Coşkun BAKAR, Prof.Dr.Seval AKGÜN; Başkent Üniversitesi Tıp Fakültesi Halk Sağlığı AD; Toplum ve Hekim Dergisi Eylül Ekim 2005, C.20, S.5

b. Hans Ulrich DEPPE, Goethe Üniversitesi Frankfurt/Almanya, Toplum ve Hekim Dergisi, Mart Nisan 2006, C. 21, S.2

7. İki haftalık poliklinik sayıları ve karşılığında geliri gösteren çizelge.

8. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Yasası gerekçesi (ilgili bölümler)

9. Alma Ata Bildirisi

10. Temel Sağlık Hizmetleri Programı Anlaşması

11. Dipnot 7'de belirtilen konuşmaya ilişkin belge

12. Danıştay 5.Dairesinin 2006/4054 E. sayılı dosyada verdiği YD kararı

Yürütmenin Durdurulması ve Duruşma İstemlidir

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI'NA

DAVACI :Türk Tabipleri Birliği

VEKİLİ :Av.Mustafa GÜLER - Av.Ziynet ÖZÇELİK

Strazburg Caddesi 28/28 Sıhhiye 06430 Ankara

DAVALI :Maliye Bakanlığı - Ankara

D.KONUSU :Resmi Gazete'nin 25.05.2007 tarih ve 26532 (mükerrer) sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nin aşağıda belirtilen hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması, incelemenin duruşmalı olarak yapılması istemidir.

YAYIM TARİHİ :25.5.2007

AÇIKLAMALAR :

Resmi Gazetenin 25.05.2007 tarih ve 26532 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olan Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği'nde Devlet memurları, 233 sayılı KHK uyarınca çalıştırılan sözleşmeli kamu personeli, yeşil kart verilerek sağlık giderleri karşılananlar ve Tebliğin Kapsam maddesinde belirtilen özel yasalara tabi kamu görevlileri ile bunların bakmakla yükümlü olduklarının gereksinim duydukları sağlık hizmetlerinin nerelerden alınabileceği, sağlık hizmetlerinin sunulmasında uyulması gereken kurallar ile bu hizmetler için kamu kurumları tarafından yapılacak ödemelerin miktarları hakkında düzenlemeler yapılmıştır.

Dava konusu Tebliğ, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 5234 sayılı Kanunla değişik 209 uncu maddesi, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 uncu maddesine 5234 sayılı Kanunla eklenen (p) ve (r) bendleri uyarınca Maliye Bakanlığına verilen yetki çerçevesinde düzenlenmiştir. Ancak dava konusu Tebliğ ile kamu çalışanları ile yeşil kartlılar ve bunların bakmakla yükümlü bulundukları kişilerin sağlık hizmetine erişim kuralları düzenlenmiş; temel haklar arasında yer alan ve Anayasal dayanağı bulunan sağlık hakkına, hukuksal ve bilimsel dayanağı olmayan sınırlandırmalar getirildiği gibi hekimin tedaviyi tayin hakkı kısıtlanmış; aynı konuda daha önce verilmiş bulunan Danıştay kararlarına da aykırı düzenlemeler yapılmıştır.

Hukuka aykırı düzenlemeler ve bunların hukuka aykırılık gerekçeleri aşağıda ayrıntılı olarak tartışılacak olmakla birlikte, iptali istenilen düzenlemeleri sonuçları bakımından aşağıdaki başlıklar altında toplayabiliriz:

• Reçetelere teşhis yazılması zorunlu tutularak hastaların mahremiyet hakkı ihlal edilmektedir.
• Özellikle tetkik ve tahlil işlemlerinin dışarıdan satın alma suretiyle gördürülmesi hastaların nitelikli hizmet almasının önünde engeldir.
• Toplumun çoğunluğu tarafından sık karşılaşılan bir çok hastalıkta, hastalığın tedavi süresinin zorunlu kıldığı miktarda ilacın hasta tarafından alınması hakkı özellikle antibiyotikler bakımından ortadan kaldırılmıştır.
• Sevk zinciri ortadan kaldırılarak, birinci basamakta tedavi olması gereken hastaların ikinci ve üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında gereksiz yığılmalarına ve ileri tedavi alması gereken hastaların bu sağlık hizmetine ulaşımına engel olunmaktadır.

Sağlık hizmetine erişim ve nitelikli sağlık hizmeti alma hakkı, uluslararası sözleşmelerde ve anayasamızda özellikle vurgulanan yaşam hakkının en önemli bileşenidir.

Temel haklar doğumla kazanıldığı ve herkes için geçerli olduğundan çalışanlar, emekliler ve bunların bakmakla yükümlü olduklarının da yaşam hakkı ile nitelikli sağlık hizmetine erişim hakkına sahip olduklarında kuşku bulunmamaktadır.

Maliye Bakanlığı, dava konusu Tebliğ ile sağlık hizmeti sunum kurallarına, hiçbir bilimsel gereklilikle açıklama olanağı bulunmayan hukuka aykırı müdahalelerde bulunmaktadır. Yukarıda özet olarak belirttiğimiz sonuçlara yol açan düzenlemeler ile hukuka aykırılık nedenlerini aşağıda ayrıntılı olarak değerlendireceğiz.

I- GENEL OLARAK HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ

A- İptali İstenilen düzenlemeler, sağlık hizmetine ulaşma, sağlık hizmetini zamanında ve gerektiği kadar alma hakkının özünü zedelemektedir.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 25. maddesine göre herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık (...) ve tıbbi bakım hakkı vardır.

Avrupa Sosyal Şartı'nın "Sağlığın Korunması başlıklı 11. maddesine göre taraf Devletler herkesin ulaşılabilecek en yüksek sağlık düzeyinden yararlanmasını mümkün kılacak her türlü önlemden yararlanma hakkına sahip olduğunu kabul etmiş ve sağlığın korunması hakkının etkin biçimde kullanılmasını sağlamak üzere, ya doğrudan veya kamusal veya özel örgütlerle işbirliği içinde, diğer önlemlerin yanı sıra, sağlığın bozulmasına yol açan nedenleri olabildiğince ortadan kaldırmayı taahhüt etmişlerdir.

Anayasanın 17. maddesi uyarınca herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Yine Anayasanın 56. maddesi uyarınca Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Anayasanın 56. maddesinde Devlet'in herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak ödevi belirtildiğinden ‘normlar hiyerarşi uyarınca altta yer alan bütün düzenlemelerin bu amaçlara ulaşmaya elverişli hükümler içermesi gerektiği konusunda duraksamaya yer yoktur.'[22]

"Kişinin yaşama hakkı, maddî ve manevî varlığını koruma hakkı;birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez, vazgeçilmez temel haklardandır.Bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da devlete ödev olarak verilmiştir. Güçsüzleri güçlüler karşısında koruyacak olan devlet, gerçek eşitliği sağlayacak, toplumsal dengeyi koruyacak, böylece gerçek hukuk devleti niteliğine ulaşacaktır. Hukuk devletinin amaç edindiği yaşama hakkının korunması, sosyal güvenliğin sağlanmasıyla gerçekleşecektir. Sosyal güvenliği sağlayacak olan kuruluşların yasal düzenlemelerinin, "yaşama hakkı ile maddi ve manevî varlığı koruma haklarını" zedeleyecek veya ortadan kaldıracak hükümler içermemesi gerekir. Bu konuda düzenlenen uluslararası kurallar da aynı amaca yönelik hükümler taşımaktadır. 16.6.1989 günlü, 3581 sayılı Yasa'yla onaylanan Avrupa Sosyal Güvenlik Sözleşmesi'nin 13. maddesi de hastalık durumunda gerekli olan tüm bakımların sağlanmasını öngörmektedir." [23]

224 sayılı "Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 2. fıkrasında sağlık "yalnız hastalık ve maluliyetin yokluğu olmayıp bedenen ruhen ve sosyal bakımdan tam bir iyilik hali" olarak tarif edilmiştir. Sağlık Bakanlığı, Teşkilat ve Görevleri Hakkında 181 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 1 ve 2. maddeleri uyarınca, halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, 224 sayılı Yasa'daki sağlık tarifine uygun olarak, herkesin hayatını bedenen, ruhen ve sosyal bakımdan tam iyilik hali içinde sürdürmelerini sağlamak için her türlü tedbiri alacaktır.

Belirtilen kural düzenlemelerin tamamında bireylerin sağlık hizmetine erişiminin önündeki engellerin kaldırılmasını istemenin bireyler için hak niteliğinde olduğu, kuralların pozitif norm oluşturması sebebiyle bireylerin sağlık hizmetine ulaşabilmelerini sağlayacak düzenlemeler yapmanın da Devlet için bir görev olduğu açık ya da örtülü biçimde vurgulanmıştır.

Her ne kadar Anayasa'nın 65. maddesinde Devlet'in sosyal ve ekonomik alanlardaki görevlerini bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği, bu Tebliğ ile yapılan düzenlemenin de bu sınırın belirlenmesi olduğu savunulabilir ise de dava konusu Tebliğ ile getirilen sınırlamaların Anayasa'nın özellikle 17 ve 56. maddeleriyle Devlet'e yüklenen görevlerin amaçlarına uygun olmadığı gibi hiçbir bilimsel temelinin de bulunmaması anılan savunmayı haksız kılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Sosyal Sigortalar Yasasında yapılan tedavi süresinin 18 ayla sınırlandırılmasına ilişkin kuralın Anayasa'ya aykırı olduğunu belirlediği bir kararında da vurgulandığı üzere "...60. maddede belirtilen sosyal güvenlik hakkı, yine Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama, maddi ve manevi ve varlığını koruma hakkı" ile çok sıkı bağlantı içindedir. Dolayısıyla devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda "yaşama hakkını" ortadan kaldıran düzenlemeler yapamayacaktır."[24]

Devletin çalışanlar, emekliler ve bakmakla yükümlü olduklarının gereksinim duyduğu sağlık hizmetlerini bilimsel gereklilikler dışında bir sınırlamaya tabi tutmasını olanaklı kılan bir kural, üst hukuk normlarında yer almamış iken, Tebliğ ile sağlık hizmet sunumunun sadece parasal yönü gözetilerek kısıtlamalarda bulunulması bütünüyle hukuka aykırıdır. Bu nedenle söz konusu Tebliğ ile hastaların kimi tedavi seçeneklerine erişmelerini zorlaştıran, sınırlayan ya da tümüyle ortadan kaldıran düzenlemeler öncelikle yukarıda belirttiğimiz yaşam hakkına, sağlık hizmeti alma hakkına ve devletin bu alandaki ödevlerine ilişkin normlara aykırılık taşımaktadır.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, söz konusu Tebliğ kapsamında bulunan kişilerin her birinin tâbi olduğu farklı yasal düzenlemeler mevcut olup bu düzenlemelerde gereksinim duyulan sağlık hizmetinin karşılanacağı belirtilmiş bulunmaktadır.

Bu çerçevede, Anayasa'da devletin sosyal niteliğinin belirtilmiş olması hususu ve yasa hükümlerinde mevcut düzenlemeler karşısında Tebliğ ile sağlık hizmetinin ek sınırlandırmalara tâbi tutulması hukuka aykırıdır.

B- Düzenlemeler, hekimlik mesleğinin uygulanmasına ilişkin hukuksal normlara da aykırıdır

Dava konusu Tebliğde bilimsel gerekliliklere aykırı olarak birçok ilacın yazılabilmesinde uzman/pratisyen hekim ayrımı yapılmış, pratisyen hekimlerin reçete yazma yetkilerine kısıtlama getirildiği gibi, bazı uzmanlık dalları da kendi uzmanlık alanındaki hastalıkların tedavisi ile ilgili ilaçları yazamaz hale gelmiştir.

Davalı İdarenin hazırladığı Tebliğde iptalini istediğimiz hükümlerle getirilen ayrımın bilimsel nedenleri olmadığı gibi İdarenin böylesi bir düzenlemeyi yapma yetkisi de bulunmamaktadır. Zira 657 sayılı Kanun ve 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yapılan değişiklikler ile Maliye Bakanlığına tedavi yardımının düzenlenmesi ile ilgili olarak bir yetki tanınmış olmakla birlikte davalı Bakanlığın tebliğ konusu yapabileceği alan hekimlik yetkisinin kapsamı değil ancak sağlık yardımını karşıladıkları kişilere verilen sağlık hizmetini hangi çerçevede ‘satın alınacağı'; bir başka ifadeyle özel hukuksal düzenlemelerle yetkisi tanımlanmış olan hekimlerin hizmetinin hangi kısmının bedeli karşılayacağıdır. Hangi hekimin, hangi tedaviyi ne şekilde uygulayacağını saptamak, tedaviye ilişkin kurallar ve süreler koymak, asıl olarak işin muhasebesi ile görevlendirilmiş bulunan davalının görev ve yetki alanının bütünüyle dışındadır.

Hekimin görev ve yetkisinin düzenlendiği 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun 1.maddesi;

"Türkiye Cumhuriyetinde hekimlik yapmak ve her ne suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden diploma almak ve Türk olmak gereklidir"

derken 8.maddesinde,

"Türkiye'de hekimlik yapmak için bu yasada gösterilen nitelikleri haiz olanların genel olarak hastalıkları tedavi hakkı vardır"

hükmü ile Tıp Fakültesi mezunu hekimlerin hasta tedavi ve dolayısı ile reçete düzenleme yetkisinin kapsamı belirtilmiştir.

Aynı şekilde 19.2.1960 gün ve 4/12578 Sayılı Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'nün 6.maddesinde de:

"Tabip(...), sanat ve mesleğini icra ederken,hiçbir tesir ve nüfuza kapılmaksızın, vicdanı ve mesleki kanaatına göre hareket eder.

Tabip(...), tatbik edeceği tedaviyi tayinde serbesttir."

denilerek hekimlerin, uygulayacakları tedaviyi tesbit ederken sadece mesleki bilgisi ve vicdanı ile sınırlanmış olduğunu belirtmektedir. Bilindiği üzere, reçete yazmak tedavinin ayrılmaz bir parçasıdır. Hastalıklara teşhis koyma hakkına sahip olan hekimin o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin olmadığının kabulü mümkün bulunmadığı gibi tebliğ düzeyindeki bir düzenleme ile bilimsel kurallara ve üst hukuk normlarına aykırı düzenleme yapılması da hukuka aykırıdır.

2006 yılı Tedavi Yardımı Uygulama Tebliğinin iptali istemiyle açılan davada hekimin tedaviyi tayin hakkına getirilen bilimsel ölçütü bulunmayan sınırlamaların iptali istemi ile ilgili olarak Danıştay 5. Dairesinin kararında da[25] "...mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, hekimin hastasına uygulayacağı tedaviyi belirlerken mesleki bilgisi ve vicdanı ile hareket edeceği; hastalıklara tanı koyma hakkına sahip olan hekimin, bunun için gerekli bilimsel yolları kullanacağı; tedavi edilen bir hastanın iyileşmesini sağlayacak ilaçların reçetelenmesinin, hastaya uygulanan tedavinin ayrılmaz bir parçası olduğu ve hekimin o hastalığı tedavi için gerekli ilaçları reçete etme yetkisinin de bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. ... Birinci basamak sağlık kuruluşlarında görev yapan ve görev yaptıkları sağlık merkezlerinin ülkedeki yaygın teşkilatından dolayı hastaların büyük bir çoğunluğunun tanı ve tedavisini gerçekleştiren pratisyen hekimlere de anılan düzenlemelerde yer verilmediği görülmektedir.

Hastalıklara tanı koymak hak ve yetkisine sahip bulunan bir hekimin o hastalığın tedavisi için gerekli ilaçları reçete etme hak ve yetkisinden yoksun bırakılması, (bir başka deyişle, tedavinin ayrılmaz bir parçası niteliğinde olan reçete yazma hakkını kullanamaması), hekim tarafından yerine getirilen sağlık kamu hizmetinin niteliği ile de bağdaştırılamaz." gerekçesine yer verilerek bilimsel temeli hukuken geçerli ve somut bilgi ve belgelerle ortaya konulmaksızın getirilmiş olan kısıtlamalar hukuka aykırı bulunmuştur.

C-Sağlık hizmetlerinde ‘sevk zinciri' hukuka ve hizmet gereklerine aykırı olarak dava konusu Tebliğ ile ortadan kaldırılmaktadır

Başta Birleşik Krallık, İrlanda, İskandinav ülkeleri, Finlandiya gibi ülkelerde pratisyen hekim temelinde oluşturulmuş sevk zincirleri yerleşiktir. Diğer ülkelere baktığımızda, Hollanda'da aile hekimliği üzerinden sevk zinciri bulunmakta; İtalya ve İsviçre'de de basamaklar üzerine planlanmış bir sevk sistemi yürürlüktedir. İsrail'de ise yasa koyucu sevk zinciri kurulup kurulmayacağını ilgili sosyal güvenlik kurumlarına bırakmış olmakla birlikte İsrail'in en büyük sosyal güvenlik kurumunda da sevk zinciri uygulanmaktadır. Öte yandan bazı ülkeler sevk zinciri sistemini getirmeye çalışmaktadır. Örneğin Almanya'da 2004'ten beri sosyal güvenlik kurumlarının hak sahiplerine sevk zinciri önerme zorunluluğu mevcuttur. [26] İspanya'da da 2000'lerden itibaren sevk zincirini yerleştirme çabaları sürmektedir.[27]

1970'li yıllarda Dünya Sağlık Örgütü yöneticileri tarafından ortaya atılan "temel sağlık hizmetleri" kavramı ve "2000 yılına kadar herkes için sağlık" fikrinin geliştirilmesi, Dünya'da uygulanan sağlık sistemlerinin değerlendirilmesi ve ulusal sağlık hizmet ve sistemleri içinde temel sağlık hizmetlerinin yer alması için yapılabileceklerin saptanması amacıyla WHO tarafından Kazakistan'ın başkenti Alma Ata'da bir konferans toplanmıştır. Konferansa 134 ülkenin delegelerinin katılımı dışında 64 uluslararası organizasyonun temsilcileri de katılmıştır. Konferans sonunda yayınlanan Bildirge günümüzde de geçerliliğini korumakta olup[28] gelişmekte olan ülkelerde sağlık sorunlarının toplumsal çözümü için yapılması gerekenlerin ipuçları bu Bildirge'de mevcuttur.[29] Bu Bildirge ile Dünya Sağlık Örgütü ve UNICEF diğer uluslararası örgütlerle birlikte tüm çok ve iki ortaklı kuruluşları ve hükümet-dışı örgütleri, parasal kaynak sağlayan kuruluşları, tüm sağlık görevlilerini ve tüm dünya toplumlarını temel sağlığa karşı olan ulusal ve uluslararası yükümlülüklerini, özellikle gelişmekte olan ülkelerde desteklemeleri ve artan teknik ve parasal desteği bu maksatlara yöneltme ve aynı şekilde konferans yine, tüm yukarıda isimleri belirlenmiş kuruluşları, temel sağlığı, bu bildirinin içeriği ve ruhuna uygun olarak başlatmak, geliştirmek ve devam ettirmek için işbirliğine çağırılmıştır.

Basamaklandırılmış sağlık hizmetinin ülkemizdeki temel normu, Alma Ata Bildirgesinden daha önce yürürlüğe girmiş olan ve bu Bildirge ile uyumlu hükümler içeren, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanundur. Söz