|
13 Nisan 2007 gün
ve 26492 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan, Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali ile yürütmesinin
durdurulması istemiyle ile Türk Tabipleri
Birliği Merkez Konseyi tarafından Danıştay'a açılan dava metni için...
Yürütmeyi Durdurma
ve Duruşma istemlidir
DANIŞTAY (
) DAİRESİ BAŞKANLIĞI'NA
DAVACI : Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı
Gazi Mustafa Kemal Bulvarı Şehit Daniş
Tunalıgil Sokak No:2 Kat:4
Maltepe/Ankara
VEKİLİ :Av. L. Verda Ersoy - Av. Mustafa Güler - Av. Ziynet Özçelik
Aynı adreste
DAVALI : Sağlık Bakanlığı - Ankara
D. KONUSU : Davalı idare tarafından, 13 Nisan 2007 gün ve 26492
Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan, Sağlık Bakanlığı Atama
Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile
Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin değişik 4. maddenin (i) bendinde
yer alan "azami" ibaresinin; 20. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve
Nakil Yönetmeliğinin ekinde yer alan Personel Dağılım Cetveli İlkeleri'nin (Ek
6); 5. maddesi ile yapılan değişikliklerden Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil
Yönetmeliğinin 11. maddesine "Personel Dağılım Cetveline göre" ve "ihtiyaç
halinde" ibarelerinin eklenmesi ile 11. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin
yürürlükten kaldırılmasına dair düzenlemenin; 6. maddesi ile Sağlık Bakanlığı
Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 12. maddesine eklenen (c) bendinin; 9. maddesi
ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 16. maddesinde yapılan
değişikliğin son cümlesinin; 10. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve
Nakil Yönetmeliğinin 17.maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin; 11.
maddesinin, 12. maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil
Yönetmeliğinin 20.maddesinin 3. fıkrasının, 13. maddesi ile değişik 21.
maddesinin 3. ve 6. fıkralarının,14. maddesinin; 12. maddesi ile değişik Sağlık
Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2., 4. ve 5. fıkraları
ile 13. maddesi ile değişik 21. maddesinin 1., 2., 3., 4., 7., 9., 12. ve son fıkralarının
ve 17. maddesi ile Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 26. maddesine
eklenen fıkranın iptali ile yürütmesinin durdurulmasına; yargılamanın duruşmalı
olarak yapılmasına karar verilmesi istemidir.
TEBLİĞ
TARİHİ : 13.04.2007
AÇIKLAMALAR :
Davalı idare tarafından, 13.04.2007
günlü Resmi Gazetede "Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmelik" yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.[1]
Davalı idarenin, bazı hükümlerini değiştirdiği Atama Nakil
Yönetmeliği 08.06.2004 tarihli
Resmi Gazetede yayımlayarak yürürlüğe girmiştir. Hemen arkasından 15.09.2004
tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile ana yönetmelikte kapsamlı
değişiklikler yapmıştır. Bu düzenlemelerin bazı hükümlerine karşı, müvekkil
Birlik de dahil olmak üzere bir kısım kurum ve kişiler tarafından yürütmeyi
durdurma istemli iptal davaları açılmıştır. Bu davalarda bazı maddeler yönünden
yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu süreçte 24.06.2006 tarihinde,
oldukça kapsamlı bir değişiklik daha yapılmıştır. Bu değişiklik ile hukuka
aykırı bazı düzenlemeler yapıldığı gibi, yargı kararlarına aykırı hükümlere de
yer verilmiştir. Anılan Yönetmelik de tarafımızdan dava konusu edilmiş ve
kısmen yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Son olarak 13.04.2007 tarihinde
yapılan Yönetmelik değişikliği ile konunun tarafı olan hiçbir meslek örgütünün
görüşü alınmaksızın pek çok maddede yeniden düzenlemeye gidilmiştir. Yer yer
yargı kararlarına aykırı düzenlemeler içeren bu değişiklikler kamu yararı ve
hizmet gereklerine aykırı olduğu gibi, düzenlemelerde sağlık hizmeti vermekle
görevli hekimlerin aynı zamanda birer insan ve kamu görevlisi olarak bazı
haklara ve güvencelere sahip oldukları da tümüyle göz ardı edilmiştir.
Değişiklik kapsamında Yönetmeliğin
temeline oturtulan Personel Dağılım Cetveli ilkeleri yeniden
belirlenmiştir. Ne var ki hizmetin
gereklerine uygun Personel Dağılım Cetvelinin (PDC) oluşturulması için gerekli
yöntem belirlenmediği gibi, bu amaca hizmet edecek kurallar da önceki düzenlemeye
göre daha da belirsiz hale getirilmiştir. Değişiklik öncesinde hazırlanan
Personel Dağılım Cetveli, uygulama işlemlerinin başından itibaren bir karmaşa
ortamının doğmasına neden olduğu göz önüne alındığında, yapılan değişiklik
sonrasında hazırlanacak olan PDC ve bunun uygulama işlemlerinin yeni karmaşalar
yaratması da kaçınılmaz olacaktır.
Aşağıda bu Yönetmeliğin iptalini
istediğimiz hükümlerini hukuka aykırı kılan nedenler, bağlantılı maddeler bir arada ele alınarak, tartışılacaktır.
HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ
I.Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 4. maddesinde değişiklik yapan Sağlık
Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 2. maddesinde yer alan Personel Dağılım Cetveli tanımı hukuka
uygun değildir.
Personel dağılım cetveli, Sağlık
Bakanlığına bağlı sağlık kuruluşlarında çalışacak sağlık personelinin unvan ve
branşlara göre sayısını belirleyen ve yapılacak atamaları buna göre sınırlayan
çizelgeyi ifade etmektedir.
24.06.2006 tarihli Yönetmelik
değişikliği ile Atama ve Nakil Yönetmeliği'ne eklenen Personel Dağılım Cetveli
(PDC) tanımı, dava konusu bu Yönetmelik değişikliği ile bütünüyle değiştirilmiş
ve PDC "Ek 6'da belirlenen ilkeler
doğrultusunda il ve birim bazında (2) yılda en az bir defa yenilenen unvan ve
branşlar itibariyle bulunması gereken azami
personel sayısını gösteren cetvel" olarak tanımlanmıştır.
Yönetmelik bütün olarak değerlendirildiğinde anlaşılmaktadır ki, yapılan
bu çalışma unvan ve branşlara göre iller ve birimlerde ihtiyaç duyulduğu
belirtilen personel sayısını göstermektedir. Bu sayı o il ve birimde bulunması
gereken "azami" değil, olsa olsa "asgari" personel sayısıdır. Zira
aşağıda açıklayacağımız gibi hizmetin gereklerine uygun olmayan ilkelere göre
belirlenen bu sayılar oldukça yetersiz olup, çoğu zaman Sağlık Bakanlığı Taşra
Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği'nde öngörülen kadro sayısının
altında kalmaktadır.
Sayının azami personel sayısı olarak
kabulü halinde, zaten çoğu yerde yetersiz olarak belirlenen sayının da altında
personel ile hizmet sunumuna olanak tanınacaktır. Öte yandan böyle bir planlama
çalışması yapılması da anlamını yitirecek ve bir belirsizlik hakim olacaktır.
Ayrıca bu durum Sağlık Bakanlığı'na keyfiyete varabilecek bir serbesti alanı
tanıyacak, kişilerin bu cetvele dayanarak hak aramaları önünde bir engel
olabilecektir. Bu nedenle Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değişik 4. maddenin (i)
bendinde yer alan "azami" sözcüğünün iptali gereklidir.
II.Atama ve nakillerde belirleyici unsur olan Personel Dağılım
Cetvelleri (PDC) hizmetin gereklerine uygun değildir.
a)Sağlık kuruluşlarına personel dağılımı Sağlık Bakanlığı
Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliğinde gösterilmiş olmakla yalnızca bu
personelin atanmasına ilişkin ilkeleri belirlemesi gereken Atama Nakil
Yönetmeliğinde kadro standardına ilişkin düzenleme yapılması hukuka aykırıdır.
Sağlık Bakanlığı Taşra Teşkilatı
Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği ile ülkedeki yataklı ve yataksız sağlık
kuruluşlarının kapasitelerine göre en uygun sağlık hizmetini hangi sayıda ve
çeşitte sağlık personeli ile verebilecekleri düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler
azami ya da asgari sayıları tespit etmemekte, o kurumun gerekli sağlık hizmetini
sunabilmesi için zorunlu çalıştırması gereken personele ilişkin standartları
belirlemektedir. İptali istenilen düzenlemelerle Sağlık Bakanlığı Taşra
Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliğinde belirtilen sayı sadece
PDC'de saptanan personel sayısının bu sayının altında kalması durumunda geçerli
olacaktır. Oysa standartlara ilişkin yönetmeliğin ülkemiz ihtiyaçlarına ve
sağlık hizmeti sunumuna denk düşmediği düşünülüyor ise bu yönetmeliği pek çok
defa yaptığı gibi değiştirmek de davalı idarenin yetkisindedir.
Kısaca belirtmek gerekirse, Bakanlık
tarafından belirlenen bir komisyona ülkedeki sağlık kuruluşlarının
standartlarını iki yılda bir yeniden belirleme olanağı verilmekte ve üstelik bu
belirlemenin nasıl bir yöntem ve süreç sonucunda yapılacağı da
düzenlenmemektedir. Davalı idarenin Yönetmelikle belirlenmiş hükümleri askıya
alarak, bu alandaki personelin dağılımını belirleme yetkisini, buna ilişkin
ilkeleri şeffaf ve açık bir şekilde ortaya koymaksızın belirsiz görevlilerin
yetki ve takdirine bırakması hukuka aykırı olup iptali gerekir.
b)Asıl Yönetmeliğin 7. maddesinde Personel Dağılım Cetvelinin
Ek:6'da belirlenen ilkelere göre hazırlanacağı belirtilmiştir. 3359 Sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinde; sağlık ve yardımcı sağlık
personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını sağlamak üzere istihdam
planlaması yapan Sağlık Bakanlığı'nın, sağlık hizmetlerini yurt çapında
istenilen seviyeye getirmek için kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları
ile koordineli ve işbirliği içinde çalışacağı düzenlenmiştir. Davalı idare,
3359 Sayılı Yasanın belirtilen emredici hükmüne karşın ilgili meslek kuruluşu
olan Türk Tabipleri Birliği'nin görüşünü almaksızın personel dağılımına ilişkin
düzenleme yapmış olmakla anılan düzenleme hukuka aykırıdır.
c) Asıl Yönetmeliğin
4. maddesindeki tanıma göre PDC'nin iki yılda en az bir defa yenileneceği
öngörülmüştür. Böylece iki yıldan daha kısa bir sürede dahi değişebilecek
doluluk oranlarına ve buna göre cetvelde yeniden belirlenecek sayılara göre
sürekli bir atama, yer değiştirme hareketliliğine olanak tanınmıştır. Personel
dağılım cetveli doluluk oranlarına göre atama yapılacağından ve bu atamalarda
hizmet puanı esas alınacağından, örneğin Manisa ilinin bir ilçesinde belirlenen
doluluk oranının üstünde bulunduğu gerekçesi ile bir başka ilçeye atanan hekim,
hemen ertesi yıl boşalmalar nedeniyle doluluk oranı daha düşük olan bir ilçeye
yeniden atanabilecektir. Bu
hareketlilik, sağlık hizmetinin sunumunu olumsuz etkileyeceği ve hekimler
açısından özlük hak kayıplarına yol açacağı gibi, kamu görevlilerinin
kendilerinin ve ailelerinin yaşamlarında düzenlilik, öngörülebilirlik ve
istikrar gibi güvenceleri de ortadan kaldıracaktır.
d) Asıl olarak Bakanlık tarafından merkezi düzeyde yapılan
çalışma ile yeterli veri toplama ve veri analizi yapılmaksızın, PDC
oluşturulmuş ve işleme konulmuştur.
Personel
Dağılım Cetveli Dağılım İlkelerinin 6. maddesinde personelin illere
planlanmasında temel ilkenin "Ev halkı Tespit Fişi" (ETF) nüfusu olduğu ve
yatak sayısının etken olduğu hallerde Sağlık Bakanlığınca tescil edilmiş yatak
sayısının esas alınacağı belirtilmiştir.
Burada sözü edilen ETF,sağlık personelince evler dolaşılarak hane
halkının kayıt altına alındığı fişler olup uzun yıllardan beri
güncellenmemektedir. Ülkemizde nüfus hareketliliğinin hızlı olduğu da göz
önünde tutulduğunda bu fişlerde yer alan sayıların güvenilir bir veri olarak
kabul edilerek personel dağılımının belirlenmesinde esas alınmasının kamu
yararı ve hizmetin gereklerine uygun olmayacağı açıktır.
Öte
yandan söz konusu İlkelerin 16. maddesinde; sağlık ocaklarına planlama
yapılırken 3500 nüfus için 1 pratisyen hekim planlaması esas olmakla birlikte
14. maddede belirtilen değişkenlere bağlı olarak daha düşük veya yüksek
nüfuslar için de planlama yapılabileceği öngörülmüştür. Ancak Sağlık Bakanlığı
web sayfasında ilan edilen ve ETF nüfusunun gösterilmediği PDC'lerde yer alan
veriler yan yana konulduğunda, hangi nedenlerle burada varılan sonuçlara
ulaşıldığı hiçbir biçimde anlaşılamadığı gibi, yatak kapasiteleri de
belirtilmediğinden uzman hekim planlamasının ne şekilde yapıldığı da
anlaşılamamaktadır.
Her ne kadar
Personel Dağlım Cetveli İlkelerinin 3. maddesinde il ve ilçelere planlanacak
toplam personel sayısının İl Sağlık Müdürlüklerinin teklifleri de dikkate
alınarak belirleneceği düzenlenmiş ise de, İl Sağlık Müdürlüğü'ne bildirilen
ihtiyacın da göz önünde bulundurulmadığı görülmektedir. Bu konuda PDC'de ilan
edilen sayıların, o tarihten bu yana personel gereksiniminde önemli bir
değişiklik olmayan Ankara Fizik Tedavi Eğitim ve Araştırma Hastanesi
hakkında 2005 yılında yapılan çalışmaya göre çoğu branşta ihtiyaca cevap
veremeyecek kadar az, bazı branşlarda ise ihtiyacın üzerinde planlandığına
ilişkin veriler, 24.06.2006 tarih ve 26208 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe konulan, Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmeliğin bazı maddelerinin iptali istemi ile açtığımız
Danıştay 5. Dairesi'nin 2006/5113 E. sayısı ile görülen davada sunulmuştur.
Bu veriler de göstermektedir ki,
davalı idare tarafından hazırlanan PDC, gerçek ihtiyaç saptaması yapılmaksızın
oluşturulmuştur. Hastanelerin tescilli yatak sayıları ile fiili yatak sayıları
arasındaki fark da dikkate alınmaksızın hazırlanan bu cetveller esas alınarak
yapılacak atamalar, hizmetin gereklerine uygun değildir.
e)Öte yandan, daha önce hazırlanan Personel
Dağılım Cetveli İlkelerinde, sağlık kuruluşunda görevlendirilecek olan hekim ve
uzman hekim dışındaki diğer sağlık personelinin sayılarının tespitine ilişkin
kural belirtilmiş iken, yapılan değişiklik ile bu sayıların belirlenmesine
ilişkin objektif/denetlenebilir hiçbir ölçüt konulmamıştır.
f)Personel Dağılım Cetveli İlkeleri'nin 21.
maddesinde; yeterli sayıda anestezi teknisyeni/teknikeri, röntgen
teknisyeni/teknikeri bulunmayan birimlerde ihtiyaç halinde anestezi teknisyeni
ve/veya röntgen teknisyenliği alanında sertifika almış personelin istihdam
edilebileceği düzenlenmiştir.
Oysa,
iki yıllık bir yükseköğretim sonucunda edinilen mesleki bilgi ve tecrübe ile
yapılan anestezi teknisyenliği/teknikerliği ile röntgen
teknisyenliği/teknikerliği görevlerinin, birkaç aylık kurslar sonunda verilen
sertifikaya sahip olmuş kişiler tarafından verilmesi, halk sağlığını tehlikeye
sokacak niteliktedir. Kamu yararı ve hizmetin gereklerine uygun olmayan bu tür
uygulamaların hukuka aykırı olduğu yargı kararları ile saptanmıştır. [2]
Sonuç
olarak; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin Değiştirilmesine Dair
Yönetmeliğin ekinde yer alan Personel Dağılım Cetveli İlkeleri'nin Türk Tabipleri Birliği'nin görüşü
alınmaksızın hazırlanmış olması, atama ve nakil konusunun dışında hizmet
biriminin kadro standardını belirlemesi, personel hareketliliği nedeniyle özlük
hakkı kaybına yol açacak şekilde düzenlenmesi ve bütün bu düzenlemeler
yapılırken yeterli veri toplanmaksızın ve objektif kural da öngörülmeksizin
hazırlanması nedeniyle hukuka aykırı olduğundan bütününün iptalini talep
ediyoruz.
III. Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile değiştirilen Sağlık Bakanlığı
Atama Ve Nakil Yönetmeliği'nin 11.maddesinde geçici görevlendirmeler, hukuk
kuralları ve yerleşik Danıştay kararları göz ardı edilerek, asli ve genel bir
uygulama yöntemi olarak benimsenmektedir.
Geçici görevlendirmelerde uyulması
gereken usul ve esaslar Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin
11.maddesinin birinci fıkrasında gösterilmiş, ancak açılan davalar sonucunda
Danıştay 5. Dairesi tarafından yönetmeliğin 11'nci ve diğer bir kısım
maddelerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.[3] Bakanlık 24.06.2006 tarihinde bu maddeyi
değiştirmiş ve geçici görevlendirmenin niteliği ile bağdaşmayan benzer bir
düzenleme daha yapmıştır. Bu maddenin 3. fıkrasının yürütmesi de yine Danıştay
5. Dairesi tarafından durdurulmuştur.[4]
Her iki kararın ortak gerekçesinde
belirtildiği üzere;"... 657 sayılı
Devlet Memurları Kanunu'nda aynı kurum içinde geçici görevlendirme konusu
düzenlenmemiş olmakla birlikte, bir kamu kurumunun mevzuatla
belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan ‘geçici' nitelikteki bir hizmeti
ya da değişen ve gelişen sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak
ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile
ilgilendirilmemiş olan ‘yeni bir kamu hizmetini' yürütmek amacı ile durumu
uygun olan kamu görevlilerini ‘kadroları ile hukuki bağlarını sürdürmek ve
belli bir süre ile sınırlı olmak üzere' atamaya yetkili amir tarafından geçici
olarak görevlendirmeleri olanaklıdır."
Buna karşın Atama ve Nakil
Yönetmeliğinin 11. maddesi şimdi bir kez daha değiştirilmiş ve yapılan bu
değişiklik ile istisnai bir yöntem olması gereken geçici görevlendirme,
Danıştay kararındaki açık hükme karşın, yine asli bir istihdam yöntemi ve genel
bir uygulama olarak düzenlenmiştir.
a)Yapılan son değişiklik öncesinde Yönetmelikte personelin
herhangi bir suretle görevde olmaması, nüfus hareketleri "gibi nedenlerle"
personele ihtiyaç duyulması halinde geçici görevlendirmenin yapılacağı
belirtilmekte iken, "Personel Dağlım Cetveline göre" personele ihtiyaç
duyulması halinde de geçici görevlendirme yapılabileceği hüküm altına
alınmıştır. Bu düzenlemede yer alan personelin herhangi bir suretle görevde
olmaması, nüfus hareketleri gibi oldukça geniş ve muğlak bir gerekçe ile asli
görevlerin geçici görevlendirme yolu ile sürdürülmesinin yanı sıra, PDC'ye göre
ihtiyaç duyulması hali gibi asli görevlerin de geçici görevlendirme yolu ile
sürdürülmesine olanak sağlanmaktadır.
Oysa personel Dağılım Cetvelinin, il
ve birim bazında branşlar itibariyle bulunması gereken personel sayısını
gösterdiği düşünüldüğünde, cetvele göre ihtiyaç duyulan personelin atama yolu
ile istihdam edilmesi gerektiği açıktır. Zira verilen sağlık hizmetinin
sürekliliği esastır. Ancak maddede sayılan gerekçelerle geçici
görevlendirmelerin yaygın olarak uygulanması sonucunda, başka yere geçici
olarak atanan personel tarafından verilmekte olan sağlık hizmetinin kesintiye
uğraması söz konusu olacaktır. Bu ise kamu yararı ile örtüşmemektedir.
Böyle bir yöntemin benimsenmesi
halinde, yapılma nedenlerine göre sık aralıklarla ve uzun sürelerle geçici
görevlendirme yapılması zorunluluğu doğacak, bu durum ise hizmette kesintiye
sebep olacağı gibi geçici görevlendirilen kişilerin ve ailelerinin yaşamlarını
da olumsuz etkileyecektir. Sözkonusu personelin çocuklarının eğitim olanakları
ortadan kalkacak, aile birliği korunamayacaktır.
Öte yandan sağlık hizmetinin,
sözkonusu sağlık biriminde kendisini geçici olarak görmeyen personel tarafından
yürütülmesi halinde nitelikli bir hizmet sunumundan bahsedilebilir. Sağlık
hizmet sunumunda hastanın içinde bulunduğu çevre ve toplumsal özellik
hastalığın teşhis ve tedavisinde önem taşır. Sağlık personelinin görev yaptığı
yerdeki çevre ve toplum koşullarını kavramaya çalışması kendisini bulunduğu
yerde kalıcı olarak görmesi ile mümkün bulunduğunda kuşku yoktur.
b) Atama ve Nakil
Yönetmeliğinin 11. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişiklik ile "acil
hallerde" Bakanlık tarafından re'sen geçici görevlendirme yapılabileceğine
ilişkin düzenleme, "ihtiyaç halinde" re'sen geçici görevlendirme yapılabileceği
yönünde değiştirilmiştir. Böylece, daha önce "acil" tanımlaması ile çerçevesi
çizilen ve bu şekilde sınırlanan re'sen geçici görevlendirme yetkisi
genişletilmiş ve idareye geçici görevlendirmenin özüne aykırı, ölçütü belirsiz,
geniş bir takdir hakkı tanınmıştır.
c)Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesi ile Atama ve Nakil
Yönetmeliğinin 11. maddesinin 4. fıkrasının son cümlesi yürürlükten
kaldırılmıştır. Sözkonusu cümle "Valiliklerce
aynı personel için bir mali yılda yapılacak üç aydan fazla görevlendirme için
Bakanlığın uygun görüşü alınır." şeklindedir. Bu cümlenin yürürlükten
kaldırılmasıyla valilikler tarafından bir sağlık personelinin yıl içinde 6 ay
süre ile geçici görevlendirilmesine olanak sağlanmıştır. Sözkonusu cümledeki 3
aydan sonraki geçici görevlendirmede Sağlık Bakanlığından uygun görüş alınması
gerekliliği bir yandan geçici görevlendirilen personel bakımından ek bir
güvence oluşturduğundan, ayrıca Bakanlığın personel planlaması bakımından da
önem taşıdığından yürürlükten kaldırılması hizmet gereklerine aykırıdır.
Bu nedenlerle hukuka, hizmetin
gereklerine ve kamu yararına aykırı olarak Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 5. maddesi ile yapılan
değişikliklerden yukarıda belirtilen "Personel dağlım Cetveline göre" ve
"ihtiyaç halinde" ibarelerinin eklenmesi ile Yönetmeliğin 11. maddesinin 4.
fıkrasının son cümlesinin yürürlükten kaldırılmasına dair düzenlemenin iptali
gereklidir.
IV-Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Atama ve
Nakil Yönetmeliğinin 12.
maddesine eklenen, mehil müddetinde geçen sürelere hizmet puanı verilmeyeceğine
ilişkin düzenleme, personelin özlük haklarının ihlali niteliğindedir.
657 Sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 62. maddesinde; İlk defa veya yeniden veyahut yer değiştirme
suretiyle; aynı yerdeki görevlere atananların atama emirlerinin kendilerine
tebliğ gününü, başka yerdeki görevlere atananların ise, atama emirlerinin
kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde o yere hareket ederek
belli yol süresini izleyen iş günü içinde işe başlamak zorunda oldukları
düzenlenmiştir. Bu süreye ilişkin ücreti ise
memura ödenmektedir. Mehil müddeti personelin hukuk ile çerçevesi
çizilen ve korunan özlük haklarındandır. Bu sürenin kısaltılması yetkisi
Bakanlar Kurulu'na tanınırken, bu yetkinin kullanımı savaş ve olağanüstü
hallerle sınırlanmıştır.
Buna karşın davalı idare, Yasa ile
böylesi korunan bir hakkın kullanımı halinde hizmet puanına esas alınmayacağına
ilişkin hukuka aykırı bir düzenleme yapmıştır.
Personel yönünden hak kaybına neden olacak bu düzenleme adeta bu süreyi
kullananların cezalandırılması görünümündedir. Zira hizmet puanı personelin
atama ve nakillerinde ana kriter olup, hizmet puanı yüksek olan kişinin talebi
diğerine göre öncelikli olarak yerine getirilmektedir.
Anayasa'nın "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev
ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işleri kanunla düzenlenir." hükmüne de aykırı olarak Yönetmelik değişikliği
ile bu sürenin hizmet puanına esas alınmayacağına dair yapılan değişiklik
hukuka aykırı olduğundan, 12. maddeye (c) bendi olarak eklenen "mehil
müddetinden geçen süreler" ibaresinin iptali gereklidir.
V- Sağlık Bakanlığı
Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 9.
maddesi ile yeniden düzenlenen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 16. maddesinde yer alan, kurum içi naklen
atama talebinde bulunan personelin müracaatlarına sınırlama getirilebileceği
veya müracaatların kabul edilmeyebileceğine ilişkin düzenleme hukuka aykırıdır.
Anılan maddede "Kurum İçi Naklen
Atama" usulü gösterildikten sonra, son cümlede; "Tayin talebinde bulunan personelin çalıştığı ilde hizmetlerin
aksamaması için Bakanlık sınırlama getirebilir veya müracaatları kabul
etmeyebilir" hükmü getirilmiştir.
Kuşkusuz atama taleplerinin Bakanlık
tarafından değerlendirilmesi ve kamu yararı ve hizmet gereğine uygun bir karar
verilmesi her zaman mümkün ve gereklidir. Ancak, ne gerekçe ile olursa olsun
müracaata sınırlama getirilmesi ya da müracaatın kabul edilmemesi, Anayasa'nın
74. maddesi ile korunan dilekçe ile başvurma hakkının ihlali niteliğindedir.
Ayrıca Atama ve Nakil Yönetmeliğinde
personelin nakil talebinin kabul edilmesine ilişkin çok sayıda sınırlama mevcut
olup Bakanlığın "hizmetin aksamaması sebebiyle" yeni sınırlamalar getirmesine
gerek olmadığı gibi, olası sınırlamaların Yönetmelik içinde belirtilmesi
belirlilik ilkesinin de gereğidir. Bu nedenlerle Değişiklik Yönetmeliği'nin 9.
maddesinin son cümlesinin iptali gereklidir.
VI-Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile değiştirilen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 17. maddesinin ilk fıkrasında yapılan
profesör, doçent ve yardımcı doçent kadrosunda bulunanların dönem ve kura
şartına bağlı olmadan kurumlar arası naklen atanabilecekleri yönündeki
düzenleme hukuka aykırıdır.
Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil
Yönetmeliği'nin bütününde personel hareketinin objektif kriterlere, isteğe ve
hizmet puanına göre yapılacağı belirtilmekte iken, profesör, doçent ve yardımcı
doçent kadrolarındaki personelin kurumlar arası naklen atanmalarına ilişkin bir
kıstas getirilmemiş; birden çok müracaat halinde hangi usulle atanacaklarının
objektif kuralları ortaya konulmamış, böylelikle Sağlık Bakanlığı'na keyfiyete
varabilecek bir taktir yetkisi tanınmıştır.
Sağlık Bakanlığı tarafından Eğitim
Personelinin Nitelik ve Seçim Esasları Hakkında Yönetmelik yürürlüğe konularak
profesör unvanlı tabiplerin eğitim hastanelerinde boş bulunan şef kadrolarına
sınavsız olarak atanabilmelerine olanak sağlanması işlemi Türk Tabipleri
Birliği tarafından dava konusu edilmiş; Danıştay 5. Daire söz konusu davada
"...sınav yönteminden bağışık tutulan aynı daldaki çok sayıda profesörün ‘hangi
ölçütlere göre boş şef veya şef yardımcılığı kadrolarına atanacakları'
konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği ve bu suretle şef ve şef
yardımcılığı kadrolarına yapılacak atamalarda hiçbir nesnel ölçüte
bağlanmamış çok geniş bir takdir yetkisinin davalı idareye tanındığı..."
"yargı kararlarının hukuki sonuçlarını tümüyle ve mükerrer bir biçimde ortadan
kaldırmayı amaçlayan" bu düzenleyici işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar
vermiştir.[5]
Davalı İdare tarafından yukarıda
belirtilen karar ve aynı yöndeki diğer Danıştay kararlarında açıklıkla ortaya
konulan, boş kadrolara atamada adaylar arasında eşitliğin (yarışmada adaletin)
sağlanması zorunluluğuna ilişkin ilke tümüyle gözardı edilerek Atama Nakil
Yönetmeliği değişikliği ile akademik unvana sahip kişilerin kurumlararası
nakillerinde dönem ve kura şartına bağlı tutulmamalarını sağlamıştır.
Bu nedenlerle Sağlık Bakanlığı Atama
ve Nakil Yönetmeliğinin 17. maddesinde değişiklik yapan dava konusu
Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasındaki "Ancak
profesör, doçent olanlar ile yardımcı doçent kadrosunda bulunanlar dönem ve
kura şartına bağlı olmadan naklen atanabilirler" ibaresinin iptali
gereklidir.
VII-Bir mazerete dayalı olarak yapılan atamaların, olağanüstü ve özel
durumlarda yer değişikliklerinin, sınıf ve unvan değişikliği nedeniyle
atamaların (C) ve (D) hizmet grubu illere yapılmasını öngören Sağlık Bakanlığı
Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 11., 12.,
13. ve 14. maddeleri hukuka ve yargı kararlarına aykırıdır.
Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına
Dair Yönetmeliğin 11. maddesi ile; ana Yönetmeliğin "Bir Mazerete
Dayalı Atamalar"ı düzenleyen 18. maddesinin son fıkrası değiştirilerek,
mazereti sona eren personelin bulunduğu ilin D ve C hizmet grubu illerde olması
halinde burada bırakılacağı, aksi taktirde D ve C hizmet grubu illere
tercihlerine göre atanacağı hükmü getirilmiştir.
Atama ve Nakil Yönetmeliğinde eş
durumu mazereti nedeniyle yapılacak atamaların düzenlendiği 20. maddeyi
değiştiren dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinde de ana kural, eşlerin
ikisinin de Bakanlık personeli olması halinde kıdemli personele öncelik
tanınarak, her iki eş için de D ve C grubu illerden birinde aile birliğinin
esas olduğu şeklinde belirlenmiştir.
Atama ve Nakil Yönetmeliğinin
Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliğini düzenleyen 21. maddesini
değiştiren dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinde ise; herhangi bir nedenle
görev yaptığı ilde kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
can güvenliği tehlikeye düşen personel ile eşinden boşanan personelin C ve D
hizmet grubu illerden birine atanabileceği ve bu yönetmelik kapsamında görev
yapan, eşleri bu Yönetmeliğin 20. maddesi kapsamında bulunmayan, 21. maddeye
göre atanan personelin atama gerekçelerinin ortadan kalkması halinde yine
bulunduğu ilin D ve C hizmet grubu illerde olması halinde burada bırakılacağı,
aksi taktirde D ve C hizmet grubu illere tercihlerine göre atanacağı kurala
bağlanmıştır.
Benzer bir düzenleme Sınıf ve Unvan
Değişikliği Nedeniyle Atamaların düzenlendiği 22. madde de yapılmış ve
Değişiklik Yönetmeliği'nin 14. maddesi ile "Vakıf
Üniversiteleri hariç olmak üzere Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne göre uzmanlık ve yan
dal uzmanlık eğitimini yapmakta iken eğitimlerini tamamlamadan ayrılmak
isteyenler; Bakanlıkça D ve C hizmet grubu illerine tercihlerine göre
atanırlar" kuralı getirilmiştir.
657 Sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 72. maddesi uyarınca yer değiştirme suretiyle yapılan atamalarda
mamurların bölgeler arasında adil ve dengeli dağılımını sağlamak esastır.
Sağlık ya da eş durumu mazereti nedeniyle atama isteyen, doğal afette zarar
gördüğü için ya da eşinden boşandığı veya ailesinden birisinin can güvenliğinin
tehlikeye girmesi gibi olağanüstü ve özel durumlarda yer değişikliği talep eden
bir personel ile sınıf ve unvanının değişmesi nedeniyle atama isteyen
personelin hizmet puanı esas alınarak, bulunduğu hizmet grubunda yer alan başka
bir ilde kendi unvan ve branşında ihtiyaç olan bir hizmet birimine atanıp
atanmayacağı, personelin geçmiş hizmetleri itibariyle C ve D hizmet gruplarında
önceden görev yapıp yapmadığı seçenekleri değerlendirilerek atama yapılması
gerekmektedir. Buna karşın personel hakkında böyle bir değerlendirme
yapılmaksızın doğrudan doğruya D ve C hizmet grubu illere atanması yönünde
düzenleme yapılması hukuka aykırıdır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel
Kurulu'nun 2005/374 itiraz nolu ve 07.07.2005 günlü kararında da "657 Sayılı Devlet memurları Kanunu'nun 72.
maddesinde yer değiştirme suretiyle atamalarda memurların bölgelere arasında
adil ve dengeli dağılmasını sağlamanın esas olduğu ilkeye bağlandığına ve gerek
Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelikte,
gerekse Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde, ‘personelin adil ve
degeli dağılımı' temel ilke olarak belirlendiğine göre; görev yaptığı sağlık
kuruluşunun kapanması, kadro cetvelinde değişiklik yapılması, görev yaptığı sağlık
biriminin devri gibi bir nedenle hizmetine ihtiyaç kalmayan bir personelin,
görev yaptığı il içinde hizmetine ihtiyaç olan bir birime atanmasının mümkün
olmadığı bir durumda;personelin hizmet puanı esas alınarak, bulunduğu hizmet
grubunda yer alan başka bir ilde kendi unvan ve branşında ihtiyaç olan bir
hizmet birimine atanıp atanamayacağı; personelin geçmiş hizmetleri itibariyle C
ve D hizmet gruplarında önceden görev yapıp yapmadığı seçenekleri değerlendirme
dışında bırakılarak, bu durumdaki personele sadece D ve C hizmet grubu illerine
tercihte bulunma zorunluluğu getiren 23. maddenin ikinci cümlesi hükmünde
hukuka uyarlık bulunmamaktadır" denilmektedir.[6] Yargı
kararında açıklıkla hüküm altına alınmış olan bir hususun yeni yapılan
düzenlemede aynen korunması Anayasa'nın 138. maddesindeki "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak
zorundadır" hükmü ile İdari Yargılama Usulü Yasasının 28. maddesindeki "Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve
vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının
icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya
mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz
günü geçemez." hükümlerine aykırıdır.
D ve C hizmet grubu illere atama
yapılmasını düzenleyen bu düzenlemeler aynı zamanda kamu yararı ve hizmet
gerekleri ile örtüşmediği gibi, eşitlik, hakkaniyet, adalet gibi evrensel hukuk
ilkeleriyle de bağdaşmamaktadır. Bu nedenle davaya konu Yönetmeliğin Sağlık
Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 18. maddesini değiştiren 11.
maddesinin, 20. maddesini değiştiren 12. maddesinin 3. fıkrasının, 21 maddesini
değiştiren 13. maddesinin 3. ve 6. fıkralarının, 22. maddesini değiştiren 14.
maddesinin iptali gereklidir.
VIII- Eş durumu nedeniyle yapılacak atamalara ilişkin düzenlemeler
hukuka aykırıdır.
a)Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesi ile değişik Sağlık
Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 20. maddesine göre, personelin eş
durumu nedeniyle nakil talebinde bulunabilmesi için, eşinin 217 Sayılı Kanun
Hükmünde Kararname kapsamına giren bir kurum veya kuruluşta memur kadrosunda
çalışması ve atandığı hizmet bölgesinde eşinin kurumunun veya durumuna uygun
bir kadronun bulunmadığının belgelenmesi gerekmektedir.
Maddede nakil talebi eşin 217 Sayılı
KHK kapsamındaki bir yerde ve memur kadrosunda çalışma ile sınırlanmış olmakla,
personel arasında eşitsizlik yaratan bir maddedir. Zira örneğin askeri kurum ve
kuruluşların 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununa tabi personeli
bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamı dışındadır. Bu durumda eşi asker olan
atamaya tabi bir personel, bu maddeden yararlanamayacaktır. Anılan düzenleme
hukuka aykırı olduğundan dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinin 2. fıkrasının
iptali gereklidir.
b) Yine dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesi ile değişik Atama
ve Nakil yönetmeliğinin 21. maddesine göre "Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer
Değişikliği" talebinde bulunabilmek için belli koşulların varlığı halinde sosyal güvenlik kurumları ve diğer sandıklara
tabi çalışan eşe bağlı olarak atama talep edilebilmesine karşın, 20.maddede
yalnızca memur kadrosundaki eş nedeniyle
bu mazerete dayalı atama talep edilebileceği belirtilmiştir ki, bu durum da
yine eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle 12. maddenin ikinci fıkrasının
eksik düzenleme nedeniyle iptali gereklidir.
c) Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin eş
durumu mazeretini düzenleyen 20. maddesinin yeniden düzenlenmesiyle ortaya
çıkan dördüncü fıkrada, eğitim kadrosunda yer alan klinik şefleri, klinik şef
yardımcıları ve başasistanların eş durumu nedeniyle atamasında hizmet grubu
şartı aranmayacağı yönünde düzenleme yapılmıştır. Anılan düzenleme, bu personel
tarafından verilen hizmetin özelliğinden kaynaklı olarak öngörülmüştür.
Ne var ki, Atama ve Nakil
Yönetmeliğinin kapsamını düzenleyen 2. maddesinde diğer eğitim personeli ile
birlikte yönetmeliğin kapsamı dışında bırakılan eğitim hastanelerinde görevli uzman hekimler, bu düzenlemenin
dışında tutulmuştur.
Oysa Tıpta Uzmanlık Tüzüğü ve buna
bağlı tababet uzmanlık Yönetmeliğinin 20. maddesinde klinik şefi, şef
yardımcısı ve başasistanların yanı sıra eğitim hastanelerindeki uzmanlar da
eğitim kadrosu içinde gösterilmiştir. Danıştay 5. Dairesi'nin 2004/5659 E.,
2006/2956 K. sayılı kararı ile de; "Tababet
Uzmanlık Yönetmeliği'nin 20. maddesinde uzmanlar eğitim kadroları içinde
sayılmışken, maddede 14.09.2004 günlü 25583 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren Yönetmelikle değişiklik yapılarak uzmanlar eğitim kadroları
kapsamından çıkartılmış ise de, buna ilişkin düzenleme hakkında Danıştay
Beşinci Dairesinin 21.04.2005 günlü ve E.2004/5658 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş ve böylece
uzmanlık kadrolarının eğitim hastanelerindeki yeri korunduğundan" Sağlık
Bakanlığı Taşra Teşkilatı Yatak ve Kadro Standartları Yönetmeliği'nin ekinde
yer alan ve kadroları gösteren cetvelden Sağlık Bakanlığı'na bağlı eğitim
hastanelerindeki uzmanlık kadrolarının çıkarılmasına dair yapılan değişiklik
hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir. [7]
Eğitim hastanelerinde görev yapan
uzman hekimlerin eğitim kadrosunun bir parçası olduğu ve esas olarak bu
yönetmeliğin bu tür kurumlarda görev yapan uzman hekimleri kapsamadığı göz
önüne alınarak, eğitim hastanelerinde görev yapan hekimlerin atanmasında hizmet
grubu şartı aranmayacağına ilişkin düzenleme yapılması gerekirken, aksi yönde
hizmetin gereklerine aykırı olarak yapılan Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 12. maddesinin 4.
fıkrasının eksik düzenleme nedeniyle iptalini talep ediyoruz.
d)Yapılan değişiklik ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20.
maddesinin 5. fıkrasında; "Uzman
tabiplerin, uzman tabip olmayan eşinin eş durumu sebebiyle atamasında ve
tabiplerin, tabip ve uzman tabip olmayan eşinin eş durumu sebebiyle atamasında
hizmet grubu şartı aranmaz." hükmü yer almaktadır. Buna göre bir uzmanın
bir pratisyen hekim olan eşinin eş durumu sebebiyle atanmasında hizmet grubu
şartı aranmaz iken, bir pratisyen hekimin uzman hekim olan eşinin eş durumu
mazereti nedeniyle atanmasında hizmet grubu şartı aranmaktadır. Bu durum
eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi kendi içinde çelişki de doğurmaktadır.
Maddeye göre bir uzman hekimin, yine
bir uzman hekim olan eşinin eş durumu atamasında hizmet grubu şartı aranmakta,
buna karşın uzman hekimin örneğin hemşire olan eşinin aynı nedenle atanmasında
hizmet grubu şartı aranmamaktadır. Aynı şekilde bir pratisyen hekimin pratisyen
hekim olan eşinin eş durumu atamasında hizmet grubu şartı aranmakta iken,
örneğin hemşire olan eşinin eş durumu nedeniyle atanmasında bu şart
aranmamaktadır. Bu durum da eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu nedenle hukuka
aykırı olan dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesi ile değiştirilen Atama ve
Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 5. fıkrasının da iptali gereklidir.
e)Dava konusu Yönetmeliğin
13. maddesi ile değişik Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 21. maddesinde ayrıca,
şehit eşlerine ilişkin atama talepleri dışındaki tüm taleplerin "değerlendirileceği" şeklinde bir
düzenlemeye gidilmiş olup bu konuda da atamaya tabi personel bakımından
öngörülebilirlik güvencesi ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle, maddenin
keyfiyete açık bu ibareyi içeren 1.,2.,3.,4.,7., 9. ve12. fıkralarının iptali
gerekir.
f)Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik
Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 13. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin
Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliğini Düzenleyen 21. maddenin son
fıkrasında, stratejik personele ilişkin düzenleme hukuka aykırıdır.
"Bakanlık tarafından istihdamında güçlük çekilen uzman tabip ve tabip
unvanlarındaki personel" şeklinde tanımlanan "stratejik personelin"
atama taleplerinde, eşin sosyal güvenlik kurumları kapsamında kalan veya sosyal
güvenlik kurumları dışında kalan ve özel kanunlarla düzenlemiş bulunan sandıklara tabi olarak çalışması
halinde en az 4 yıl, müracaat tarihi itibariyle son bulunduğu yerde kesintisiz en
az iki yıl prim ödediğini belgelendirmesi halinde atanma taleplerinin
değerlendirileceğine ilişkin (c) bendi hükmünün uygulanmayacağı düzenlenmiştir.
Stratejik personele yönelik olarak getirilen bu eşitsiz uygulamanın hiçbir
haklı dayanağı bulunmamaktadır.
Yönetmelikte
stratejik personel tanımının kapsamına hangi personelin gireceği belli
olmamakla birlikte düzenlemedeki tek kriter istihdamında güçlük çekilmesi
olarak belirlenmiştir. Bu yönüyle düzenleme son derece keyfi kullanıma olanak
vermektedir. Objektif ölçütleri ve koşulları ortaya konulmaksızın yapılan
düzenleme taşıdığı keyfilik sonucu bilinebilirlik ve açıklığı ortadan
kaldırarak nesnel bir ölçüte dayanmayan takdir yetkisini idareye
devretmektedir.
İptali istenen
düzenleme ile aynı lisans eğitiminden geçerek farklı uzmanlık dallarını
belirleyen hekimler açısından ayrım içeren bir uygulama başlatılmıştır. Ayrıca
21. madde bir bütün olarak değerlendirildiğinde hekimlerin eşlerinin farklı
sosyal güvenlik kurumlarında olması nedeniyle ayrı düzenlemelere tabi tutulması
da hukuken kabul edilebilir değildir. Eşitlik ilkesine açıkça aykırı olan
düzenleme ile stratejik personelin eş durumundan atanma olanağı ortadan
kaldırılmıştır. Hukuk devletinin ana öğelerine aykırı olan bu durum
düzenlemenin hukuka uygun olmadığını da göstermektedir.
Nitekim Danıştay 5.
Dairesi'nin 2006/6169 E. sayılı 22.01.2007 tarihli yürütmeyi durdurma kararının
karşı oy yazısında bu durum gayet yeterli şekilde şu gerekçe ile ifade
edilmiştir: "Stratejik personel"
adlandırmasıyla sağlık personeli arasında yapılan ayrımın nedeninin tabip
temininde güçlük çekilmesinden kaynaklandığı davalı idare açıklamalarından
anlaşılmaktadır. Esasen zor temin edildiği için "değerli" sayılması gereken ve
öyle de olan bir meslek grubuna olumlu yönde farklı davranmak yerine olumsuz yönde
farklı düzenleme getirmenin kamu yararı, hizmet gerekleri ve eşitlikle
bağdaştırılması da mümkün değildir.
Keza, "Stratejik personel" sayılan tabipler hakkında eş
durumu uygulaması yönünden diğer sağlık personeli ile farklılık yaratılırken,
tabipler arasından da çalışan eşin statüsüne göre ayırım yapılmasının kabul
edilebilir bir yan bulunmamaktadır
Anayasanın ailenin korunması ile ilgili hükümlerinden
hareketle yapılan genişletilmiş yorumla yönetmelik hükmü haline gelmiş olan eş
durumu özrüne dayalı atama isteklerinin karşılanması hususunun, Anayasanın
ailenin korunmasına ilişkin hükümlerinin SSK, Bağ-Kur, özel sandıklara tabi
olarak çalışan eşlerle oluşturulmuş aileleri de kapsadığının göz ardı edilmeden
tüm görevlilere ayrımsız uygulanması gerektiği kuşkusuzdur. "
Karşı oy yazısında
ifade edildiği üzere sağlık personeli içerisinde bir ayrıma gidilmekte ve bu
ayrım noktası yalnızca idarenin takdirine bırakılmaktadır. Anayasada belirlenen
ailenin korunması ilkesinin kimi kamu personeline uygulanması kimi personele de
uygulanmaması sonucu doğuran düzenleme nesnel bir ölçüt içermeyerek hukuk
devletinin ana ilkelerine, hakkaniyete ve eşitliğe aykırı bir uygulama
oluşturmaktadır.
Bilindiği gibi T.C.
Anayasa'sının 41.
maddesinde, "Aile, Türk toplumunun temelidir
ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile
özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile
uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." denilerek aile birliğinin korunması Anayasa
ile güvence altına alınan bir sosyal hak olarak nitelendirilmiş ve devletin
aile bütünlüğünü korumaya yönelik adımlar atması gerektiği bildirilmiştir.
Yine taraf
olduğumuz uluslar arası sözleşmelerde de ailenin korunması devlete bir ödev
olarak yüklenmiştir:
İnsan Hakları
Evrensel Bildirgesinin 16/3. maddesine göre; "Aile, toplumun doğal ve temel birimidir ve toplum ve devlet
tarafından korunur".
Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Uluslar arası Sözleşmesi'nin
23. maddesinde " Aile toplumun
doğal ve esaslı bir birimidir ve aile
toplum ve Devlet tarafından korunma hakkına sahiptir." denilmektedir.
Türkiye'nin
18.10.1961 yılında imzalamış olduğu ve 16.06.1989 tarihinde TBMM tarafından
onaylanan Avrupa Sosyal Şartı'nın 16. maddesi Ailenin Sosyal, Yasal Ve Ekonomik Korunma Hakkı başlığı altında "Akit Taraflar, toplumun temel birimi olan
ailenin tam gelişmesi için gerekli koşulları sağlamak üzere; sosyal yardımlar
ve aile yardımları, mali düzenlemeler, konut sağlama, yeni evlilere yardım ve
diğer uygun araçlarla aile yaşamının ekonomik, yasal ve sosyal bakımdan
korunmasını desteklemeyi taahhüt ederler. " düzenlemesini
içermektedir.
Ekonomik Toplumsal
ve Kültürel Haklar Uluslar arası Sözleşmesi'nin 10. maddesinin 1.fıkrasına göre
ise; "Bu sözleşmeye taraf devletler,
toplumun doğal ve temel birimi olan aileyi özellikle kuruluşunda ve çocukların
bakım ve eğitiminden sorumlu olduğu durumda en geniş olanaklı koruma ve yardım
sağlamayı....kabul eder." denilmektedir.
Uluslararası
Çalışma Örgütü Genel Konferansının 1981 yılında kabul ettiği ve örgütün, kamu
hizmeti görenler açısından da geçerli saydığı; "Aile Sorumlulukları Olan
İşçilere Fırsat ve Davranış Eşitliği Sağlanmasına İlişkin 156 nolu Sözleşmenin
3. maddesine göre; "Erkek ve kadın
işçiler için etkin fırsat ve davranış eşitliği sağlamak amacıyla her üye ülke,
çalışan ya da çalışmaya istekli olan ve aile sorumlulukları bulunan kimselere, ayrımcılık
konusu olmaksızın ve olabildiğince işleriyle aile sorumlulukları arasında
çatışmaya düşmeksizin bu hakları kullanma olanağı tanımayı, ulusal
politikasının hedefi sayar"
Yer verilen uluslararası sözleşme hükümleri devletin aile
bütünlüğünü koruması ve de hayata geçireceği uygulamalarda bu sosyal
sorumluluğu gözetmesi gerektiğini ifade etmektedir.
Bilindiği üzere Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasına
07.05.2004 gün ve 5170 Sayılı Kanunun 7. maddesi ile "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletler arası andlaşmalarla Kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi
nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletler arası andlaşma hükümleri esas
alınır" düzenlemesi eklenmiştir. Anayasa eklenen bu düzenleme sonucunda
Kanun koyucu temel hak ve özgürlüklere ilişkin olmak kaydıyla uluslar arası
sözleşme hükümlerine yasalar önünde öncelik tanımış, sözleşme hükümlerini
mutlaka uyulması gereken kurallar olarak belirlemiştir.
"Genelde tüm temel hak ve özgürlüklere ilişkin
andlaşmalar, özelde ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokoller
pozitif hukukumuzun yasalar üstünde bir parçası haline gelmiş, idare, gerçek ve
tüzel kişiler tarafından uyulması, yargı organları tarafından da doğrudan
uygulanması gereken hukuk kaynakları arasında yer almıştır." (Çetinkaya, Ender. İnsan Hakları
Uluslararası Sözleşmelerin İç Hukukta Doğrudan Uygulanması, Danıştay Dergisi
S.108 s.4)
657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu'nun 72/2. maddesinde de, yeniden ve yer değiştirme suretiyle yapılacak
atamalarda, aile birliğini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli
koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde atamasının,
atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen
esaslar çerçevesinde yapılacağı, yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun
atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması yada teşkilatı olmakla
birlikte niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi
halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere maddede
yazılı şartlarda izin verilebileceği kurala bağlanmıştır. Öte yandan devlet
memurlarının atama ve yer değiştirmelerinde de aile birliğinin korunmasının
ilke olarak benimsenmesi uluslar arası sözleşmelerin bir gereğidir.
Sözü edilen hükümler ile aile
bireylerinin bir arada tutulması, ailenin parçalanmasının önüne geçilmesi,
huzur ve mutluluğunun sağlanması ve böylece kamu görevlilerinin ailevi
kaygılardan uzak tutulması hedeflenmiştir. Bir kamu görevlisi ancak bu şartlar
sağlandığı taktirde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve gereği gibi
yürütebilirler. Bu nedenle, yapılacak olan atamalarda, idare elbette ki hizmet
gereklerini göz önünde bulunduracaktır. Ancak bunu yaparken aile bütünlüğünün
bozulmasına yol açmayacak uygulamaları gerçekleştirmekle ve bunun için gerekli
tedbirleri almakla yükümlüdür.
Bütün bunlardan başka Atama Nakil
Yönetmeliği'nin 21. maddesinin son fıkrasında, ‘maddenin son fıkrasının
uygulanmayacağı' kurala bağlanmış olmakla birlikte son fıkra bu düzenlemenin
kendisidir! Yönetmelik uygulamaya yön veren düzenlemedir. Bu nedenle
uygulayıcılarda duraksamaya neden olmayacak açıklık ve belirlilik içeren
düzenlemeler yapılmalıdır. Dava konusu son fıkra bu yönden de hukuka aykırıdır.
g)Olağanüstü ve Özel Durumlarda Yer Değişikliğini Düzenleyen
21. maddede değişiklik yapan dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinde 2547
Sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamında kurulan üniversitelerde öğretim üyesi
olanlar ile Tıpta Uzmanlık Tüzüğü'ne göre bu üniversitelerde uzmanlık veya yan
dal uzmanlık eğitimi görenlerin eşlerinin, eşinin bulunduğu yerlere atanma
taleplerinin döneme bağlı kalmaksızın Yönetmelik çerçevesinde
değerlendirileceğine ilişkin düzenleme yapılmıştır.
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun
3. maddesine göre; yükseköğretim kurumlarında, belirli süreler için
görevlendirilen araştırma görevlileri öğretim yardımcılarındandır.
Yükseköğretim kurumlarında yapılan araştırma, inceleme ve deneylerde yardımcı
olan ve yetkili organlarca verilen ilgili diğer görevleri yapan araştırma
görevlileri, ilgili anabilim veya anasanat dalı başkanlarının önerisi, Bölüm
Başkanı, Dekan, enstitü, yüksekokul veya konservatuar müdürünün olumlu görüşü
üzerine rektörün onayı ile atanırlar. Atanma süresi sonunda görevleri
kendiliğinden sona erse de aynı usulle yeniden atanmaları mümkündür. Anılan
Yasanın 35. maddesinde de belirtildiği üzere, araştırma görevlisi kadroları,
öğretim elemanı yetiştirilmesi amacıyla açılmaktadır. Araştırma görevlileri öğretim yardımcısı
olmakla beraber, uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi görenler gibi aynı
zamanda öğretim elemanı olmak üzere eğitim almayı da sürdürmektedirler. Bu
nedenle uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi görenlerin eşlerine tanınan
olanağın araştırma görevlilerinin eşlerine tanınmaması eşitlik ilkesine aykırı
olacaktır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle dava
konusu Yönetmeliğin, hukuka aykırı ve aile birliğini ortadan kaldıracak
nitelikteki, 12. maddesi ile değiştirilen Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20.
maddesinin 2., 4. ve 5. fıkraları ile 13. maddesi ile değiştirilen Atama ve
Nakil Yönetmeliğinin 1., 2., 3., 4., 7., 9., 12. ve son fıkrasının iptalini
talep ediyoruz.
X.Değişiklik Yönetmeliğinin 17. maddesi ile Üst Hizmet Bölgelerinden Alt
Hizmet Bölgelerine ve Bölge İçi Atamaların düzenlendiği Atama ve Nakil
Yönetmeliğinin 26. maddesine eklenen son fıkrada atama talebinin
sınırlandırılması hukuka aykırıdır.
Dava konusu Yönetmelik
düzenlemesinde üst hizmet bölgelerinden alt hizmet bölgesine atanma
taleplerinin yılda en fazla bir defa yapabileceği öngörülmüştür. Bu sınırlama
Anayasa'da sözü edilen dilekçe ile başvurma hakkının ihlali niteliğinde olmak
bir yana, Atama Nakil Yönetmeliğinin temel prensiplerinden olan çağdaş insan
kaynakları yönetimi, etkili ve verimli istihdam politikaları ile de
bağdaşmamaktadır.
Personelin içinde bulunduğu durum
nedeniyle bu maddeye göre atanma isteğinde bulunmasının ardından ortaya çıkacak
yeni durumlar nedeniyle bir kez daha talepte bulunması mümkün olmalıdır.
Kendisine bağlı nedenlerle personelin bulunduğu yerde verimli hizmet sunumu
koşullarının ortadan kalkması halinde bu talebinin değerlendirilmesi hizmetin
gereğidir. Bu nedenle kamu yararına aykırı şekilde sınırlama getiren davaya
konu Yönetmeliğin 17. maddesi ile Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 26. maddesine
eklenen fıkranın iptali gereklidir.
XI- YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEM NEDENLERİ
Yönetmeliğe göre yapılacak olan
atamalarda, hizmet puanlarının yanı sıra personel dağılım cetvellerinin
belirleyici olduğu açıktır. Personel Dağılım Cetvelleri ilkeleri ve buna göre
hazırlanan cetveller hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanmamıştır. Yukarıda
açıklanan nedenlerle iptali istenen diğer hükümler de açıkça hukuka ve yargı
kararlarına aykırıdır.
Hukuka aykırı olan Yönetmelik
hükümlerinin uygulanması suretiyle yapılacak olan atamalar sonucunda telafisi
olanaksız zararlar doğacaktır. Bu durumdan binlerce hekim etkilenecektir. 2577
Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde sayılan şartların
varlığı karşısında, dava konusu düzenleyici işlemlerin ivedilikle yürütmesinin
durdurulmasını istemek gerekmiştir.
HUKUKİ NEDENLER : Anayasa, İYUK ve
diğer ilgili mevzuat.
DELİLLER : Ekte sunulan belgeler ve her türlü hukuksal kanıtlar.
SONUÇ
VE İSTEM : Yukarıda
belirtilen nedenler karşısında, 13.04.2007 tarih ve 26492 Sa-yılı Resmi
Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nde
Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;
- 2. maddesi ile Sağlık
Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin değişik 4. maddenin (i) bendinde yer
alan "azami" ibaresinin,
- 20. maddesi ile
değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin ekinde yer alan Personel
Dağılım Cetveli İlkeleri'nin (Ek 6),
- 5. maddesi ile
yapılan değişikliklerden Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 11.
maddesine "Personel dağılım Cetveline göre" ve "ihtiyaç halinde" ibarelerinin
eklenmesi ile 11. maddenin 4. fıkrasının son cümlesinin yürürlükten
kaldırılmasına dair düzenlemenin,
- 6. maddesi ile Sağlık
Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 12. maddesine eklenen (c) bendinin,
- 9. maddesi ile
Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 16. maddesinde yapılan değişikliğin
son cümlesinin,
- 10. maddesi ile
değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 17.maddesinin birinci
fıkrasının son cümlesinin,
- 11. maddesinin, 12.
maddesi ile değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20.maddesinin
3. fıkrasının, 13. maddesi ile değişik 21. maddesinin 3. ve 6. fıkralarının,14.
maddesinin,
- 12. maddesi ile
değişik Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 20. maddesinin 2., 4. ve
5. fıkraları ile 13. maddesi ile değişik 21. maddesinin 1., 2., 3., 4., 7., 9.,
12. ve son fıkralarının,
- 17. maddesi ile Sağlık
Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 26. maddesine eklenen fıkranın,
İptaline, İptali istenen hükümlerin öncelikle yürütmesinin
durdurulmasına, yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına, yargılama giderleri
ile vekalet ücretinin davalı idareye yükletilmesine karar verilmesini vekil
olarak talep ederiz. Saygılarımızla. 12.06.2007
Türk Tabipleri Birliği
Merkez Konseyi
Vekili
Av. L. Verda Ersoy
EKLER:
[1]
Sağlık Bakanlığı Atama Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmelik
[2] Danıştay
10. Dairesi'nin 2001/5313 E., 2005/656 K. sayılı kararı, Danıştay 10.
Dairesi'nin 2005/787 E. sayılı kararı, Danıştay 10. Dairesi'nin 25004/13345 E.,
2006/6302 K. sayılı kararı
[3]
Danıştay 5. Dairesi'nin 14.02.2005 tarih ve 2004/5292 E. sayılı kararı
[4]
Danıştay 5. Dairesi'nin 10.01.2007 tarih ve 2006/5113 E. sayılı kararı.
[5]
Danıştay 5. Daire 16.06.2004 tarih ve 2004/2863 sayılı kararı
[6]
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 2005/374 itiraz nolu kararı
[7]
Danıştay 5. Dairesi'nin 2004/5659 E., 2006/2956 K. sayılı kararı
Bu içerik 6054 defa okunmuştur.
|
