YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMLİDİR

DANIŞTAY BAŞKANLIĞI’NA

DAVACI                     :Türk Tabipleri Birliği

                                    Şehit Daniş Tunalıgil Sokak No:2 Kat 4 Demirtepe Ankara

VEKİLİ                       :Av.Mustafa GÜLER   -  Av.Ziynet ÖZÇELİK

                             Strazburg Caddesi 28/28 Sıhhiye 06430 Ankara

DAVALI                      :Sağlık Bakanlığı – Ankara

T.KONUSU                  :Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 08.02.2006 tarih ve 2098 sayılı “Branş nöbetleri” konulu 2006/16 numaralı genelgenin 1, 5 ve 8. maddelerinin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemidir.

YAYIM TARİHİ          :08.02.2006

AÇIKLAMALAR          :

Sağlık Bakanlığı tarafından 16.12.2005 tarihinde çıkartılmış olan Nöbet Hizmetleri ve Acil Sağlık Hizmetleri konulu genelge ile Sağlık Bakanlığına bağlı hastanelerde aynı branşta dört veya daha fazla hekimin bulunması durumunda bunlar tarafından “branş nöbeti” tutulması, il içinde aynı branşta dört veya daha fazla uzman hekimin bulunması durumunda da bunlar birleştirilerek il içinde acil hizmetlerinin en yoğun olduğu hastanede “branş nöbeti” tutulmasına yönelik bir düzenleme yapılmıştır. Anılan düzenlemenin tarafımızdan dava konusu yapılmış olması ile uygulamada yarattığı sorunlar üzerine bu kez Sağlık Bakanlığı tarafından 08.02.2006 tarih ve 2098 sayılı “Branş Nöbetleri” konulu 2006/16 numaralı genelge düzenlemesi yapılmıştır.

Bu Genelge’nin iptalini talep ettiğimiz hükümleri ise şunlardır;

a.     “ 1 - İlgi (16.12.2005 tarih ve 23481-2005/180 sayılı) Genelgenin  1 inci maddesinde belirtilen acil nöbet hizmetlerinin öncelikle İç Hastalıkları, Genel Cerrahi, Kadın Hastalıkları ve Doğum ile Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları branşlarında planlanması, Beyin ve Sinir Cerrahisi, Ortopedi ve Travmatoloji, Nöroloji, Kulak Burun Boğaz Hastalıkları, Göz Hastalıkları, Üroloji vb. branşlarda ise yine 4 ve daha fazla uzman hekim bulunması durumunda İl Sağlık Müdürlüğü ve hastane başhekimliklerince yapılacak değerlendirmeler sonucunda ihtiyaç duyulması halinde branş nöbet hizmeti verilmesi gerekmektedir.”

b.     “5 - Uzman hekim tarafından nöbet tuttuğu hastanede yatırılarak tedavi ve ameliyat edilen hastanın takibi taburcu oluncaya kadar aynı hekim tarafından yapılacaktır. Şartlar elverir ve gerekli olursa ilgili hekim hastasını kendi çalıştığı hastaneye nakledebilecektir.”

c.      “ 8 - 09.05.2005 tarih ve 9155 (2005/79) sayılı genelgede belirtilen, 25 hizmet yılını doldurmuş personelin "hizmeti aksatmamak kaydıyla" nöbet hizmetlerine dahil edilmemeleri öngörülmüş olmakla birlikte, yeterli hizmet sağlanamaması durumunda bu personelin nöbet hizmetlerine dahil edilmesi esastır.”

Dava konusu genelge ile 16.12.2005 tarihli genelge hükümleri kısmen yumuşatılmış olmakla birlikte asıl hukuka aykırılık eğitim hastaneleri dışında “branş nöbeti” getirilmesi olduğundan aşağıda belirteceğimiz gerekçelerle 08.02.2006 tarihli 2006/16 numaralı genelgenin 1,5 ve 8. maddelerinin hizmet gerekleri ve kamu yararına aykırı olduğu gibi üst norm olan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin genel olarak nöbetler ve özel olarak branş nöbeti ile ilgili hükümlerine aykırılığı sebebiyle iptalini talep ediyoruz.

HUKUKA AYKIRILIK NEDENLERİ

1. Öncelikle belirtmek gereklidir ki branş nöbeti, eğitim hastanelerinde aynı dalda birden fazla klinik bulunması durumunda bunlardan birinin bütün personeliyle birlikte tuttuğu servis nöbetidir.

Branş nöbeti asıl olarak servis hastalarına verilecek hizmetin sürekliliğinin sağlanması amacıyla ve ancak birden fazla genel cerrahi, iç hastalıkları, kadın hastalıkları ve doğum kliniği bulunan yataklı tedavi kurumları için öngörülmüştür. Bu niteliğiyle, özel bir nöbet türü olan branş nöbetinin bütün hastanelere yaygınlaştırılması hukuka ve hizmet gereklerine uygun değildir. İlk Genelge ile bütün uzmanlık branşları için getirilmiş olan branş nöbeti, dava konusu genelge ile asıl olarak İç Hastalıkları, Genel Cerrahi, Kadın Hastalıkları ve Doğum ile Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları branşları için getirilmiştir. Diğer uzmanlıklar ise İl Sağlık Müdürlüğü ve hastane başhekimliklerinin takdirine bırakılmıştır. Bu değişiklik hukuka aykırılığı ortadan kaldırmamakta sadece hukuka aykırı uygulamaya maruz kalan kesimi azaltmaktadır.

Ayrıca, aynı branşta dört uzman hekimi olan bir hastanede, bir uzman hekimin ayda en azından ikisi hafta sonu olmak üzere 7 gün nöbet tutması gerekecektir. Bu nöbetlerden en çok 80 saatlik kısmın para ile karşılanabileceği Bütçe Yasası hükmü olmakla, en azından altı gün izin verilmesi gerekecektir. Bu durumda ise çalışanların hakları ile hizmetin aksaması çelişkisi ortaya çıkmış olacak; hizmetin rahatlatılması amacıyla çıkartılmış bir düzenleme hizmetin aksatılmasına sebep olacaktır. Bir hastanede aynı branşta en az dört uzman hekim olmaması sebebiyle ildeki bütün hastanelerdeki ilgili uzmanlar hesaba katılıp hekimlerin ortak bir havuzda toplanarak branş nöbeti tutturulduğu durumlarda hizmetin aksaması ise çok daha çarpıcı biçimde ortaya çıkacaktır. Zira, bir hastanenin tek İç Hastalıkları Uzmanının havuzda toplanarak branş nöbeti tutması sebebiyle kendi hastanesinde en azından ayda altı gün, nöbet izninde olması sebebiyle, hizmet verilememesi gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Bütün bunlardan başka, bugüne kadar  uzman hekimlerin icapçı nöbetçi olarak hizmetlerine ihtiyaç duyulması durumunda hastaneye gittikleri nöbet sistemi Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine uygun olarak yürütülmüştür. Sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde icapçı nöbeti uygulaması ile uzman hekimlerden gerektiğinde yararlanılmasının yanı sıra, nöbet izni verilme zorunluluğu sebebiyle hizmette ortaya çıkabilecek olan aksaklıkların da önüne geçilmiştir. Yönetmelik düzenlemesine aykırı olarak Genelge ile bütün yataklı tedavi kurumlarında uzman hekimlere branş nöbeti tutturulması bir yandan hekimlerin, nöbet hizmeti sebebiyle ağır bir çalışmaya maruz kalmalarını getirmekte, daha da önemlisi halkın sağlık hizmetlerine erişimini –umulanın aksine- genel olarak zorlaştırmaktadır.

İşvereni devlet ve özel sektör olsa dahi, ücretli olarak çalışanlara ilişkin uluslararası sözleşmeleri düzenleyen, Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO)’nün, bir kısmı ülkemiz tarafından da imzalanmış bir dizi uluslararası metni bulunmaktadır. Ülkemizin mevzuatını, Avrupa Birliği müktesebatına uyarlamaya çalıştığı bu günlerde, Avrupa Birliği ülkeleri tarafından uygulanan bu sözleşme maddelerinin incelenmesinde de fayda görüyoruz. Buna göre davamız açısından önemli olan  1935 tarihli, 47 nolu sözleşme 40 saatlik çalışma haftası sözleşmesi adını taşımakta ve çalışanların haftalık çalışma saatlerini 40 saat olarak belirlemektedir. 

1977 tarihli ve 149 sayılı Sağlık çalışanları sözleşmesi ise ağırlıkla  hemşire ve  yardımcı sağlık elemanlarının durumlarına ilişkin hükümler içermekle birlikte, davamız açısından önem taşıyan şu hükmü içermektedir. 6. madde’ye göre; sağlık personeli aşağıda sıralanan haklar açısından, en az imzacı ülkelerdeki diğer işçilere eşdeğer şartlardan yararlanacaktır.

a) çalışma saatleri, fazla mesailerin düzenlenmesi, fazla mesaiye ilişkin alınan ek ücret dahil    

b) haftalık dinlenme

c) ücretli yıllık izin

d) eğitim izni

e) doğum izni

f) hastalık izni

g) sosyal güvenlik

149 sayılı sözleşmenin 6. maddesinin referansına göre, sağlık çalışanları açısından haftalık çalışma saatinin 40 saat olarak kabulü zorunludur.

Avrupa Birliği Parlamentosu 1993 yılında yayınladığı 104/EC sayılı direktif (üye ülkeler açısından bağlayıcı ve uyulması zorunlu kararlar) doktorların haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğunu ilan etmiştir. Adı geçen direktif 2003 senesinde 88/EC sayılı direktif ile revize edilmiştir. Bu direktife göre de, haftalık çalışma saati 40 saati aşmayacaktır. Hekimlerin günlük çalışma süresi de 8 saat ile sınırlanacak ve zorunlu durumlarda en çok 10 saate çıkarılabilecektir. Ancak bu durumda bile yılda en az 24 hafta, ortalama 8 saatlik çalışma süresinin tutturulması zorunlu kılınmıştır. Her 8 veya 10 saatlik çalışma periyotları arasında en az 11 saatlik dinlenme süresinin bulunması gerekecektir. Haftalık çalışma süresinin 40 saat olarak belirlenmesine rağmen, hekimlerin nöbet saatlerine ilişkin ayrıca bir düzenleme bulunmadığından, tıpkı ülkemizde olduğu gibi hekimlere herhangi bir sınırlama olmaksızın nöbet tutturulması nedeniyle konu Avrupa Birliği Mahkemesine intikal etmiş ve Mahkeme iki ayrı davada da (03.10.2000 tarihinde SIMAP kararı ve 09.09.2003 tarihinde JAEGER kararı ile)  benzer tartışmaları yapmış ve hekimlerin nöbetler dahil haftalık çalışma saatlerinin en çok 48 saat olabileceğini ve bu çalışmanın da her 8 veya 10 saatlik periyotlar için en az 11 saatlik dinlenmeler şeklinde planlanması gerekeceğini ve bu direktifin bütün Avrupa Birliği ülkelerinde uygulanması gerekeceğini belirtmiştir.

Ekte sunduğumuz her iki karardan da görüleceği gibi, tartışılan/Mahkemece yorumlanan 104/EC sayılı direktifin amacı; çalışanların güvenlik ve sağlığının etkin biçimde korunmasıdır. Aksi halde gerekli dinlenme süresi kesintisi olmaksızın tamamlanan bir dizi çalışma süresinin/kesintisiz çalışmanın, hekimin karar verme yetisini olumsuz etkileyerek ya da en azından fiziksel kapasitelerini zorlayarak, güvenlik ve sağlığı tehlikeye düşürebileceği belirtilmektedir.  Genel hastanelerde zaten ağır çalışma koşullarında çalışan hekimler, genelge ile getirilen bu yöntemle çok daha uzun ve ağır mesai koşulları ile karşı karşıya kalacaktır. Bu durumda hem kendi sağlıkları hem de verecekleri sağlık hizmetinin niteliği ve dolayısıyla hastaların alması gereken sağlık hizmetinin olumsuz etkileneceği açıktır.

2.                 Dava konusu Genelge’nin 5. maddesi ile uzman hekim tarafından nöbet tuttuğu hastanede yatırılarak tedavi ve ameliyat edilen hastanın takibinin hasta taburcu olana kadar aynı uzman tarafından yürütülmesini zorunlu tutmaktadır. Bu düzenlemenin hedefi il içinde bulunan hekimlerin ortaklaştırılarak bir hastanede branş nöbeti tutulmasının sağlandığında kendi hastanesi dışında nöbet tutan hekimin ameliyat ettiği hastanın taburcu olmasına kadarki dönemde takibini yapmasıdır. Böyle bir düzenleme hizmetin doğasına aykırıdır. Zira (A) hastanesinde görevli hekim nöbetini (B) hastanesinde tutup orada bir hastayı ameliyat ederek tedavisini yaptıktan sonra ertesi gün izin kullanacak veya görevli olduğu hastanede çalışmaya devam edecektir. Bu noktada hekim hem asıl görevli olduğu hastanedeki hizmeti yürütmek ve hem de nöbetinde tedavisine başladığı hastanın tedavisi ile ilgili hizmeti yürütmek zorunda kalacaktır. Hekime böyle bir yükümlülük yüklenmesinin hiçbir haklı gerekçesi olmadığı gibi üst düzenlemelerde yer almayan böylesi bir yükümlülüğün genelge niteliğindeki bir düzenleme ile getirilmiş olması “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin ... görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, .... kanunla düzenlenir.” yönündeki Anayasa kuralına (m.128/II) aykırıdır.

3.                 Dava konusu Genelge’nin 8. maddesi ile getirilen düzenleme de hizmet gereklerine aykırıdır. Anılan hüküm ile 25 hizmet yılını doldurmuş olan hekimlerin de “yeterli hizmet sağlanamaması durumunda” nöbet hizmetlerine dahil edilmesi gerektiği belirtilmektedir. Nöbet hizmeti niteliği gereği yoğun stres altında yürütülen yorucu bir hizmettir. Meslekte 25 hizmet yılını dolduran hekim en azından 50 yaşlarındadır. Hekimlik gibi emek yoğun olan ve olası bir hatanın telafisinin kimi zaman mümkün olmadığı bir hizmetin yürütümünde 24 saat süreyle (ertesi gün de hizmete devam ettiğinde 32 saat süreyle) azami dikkat ile hizmet sunulabilmesi bakımından meslekte 25 yılını dolduranların nöbet hizmeti dışında tutulması doğru bir yaklaşım iken davalı İdare’nin bu yaklaşımdan sapma gösteren yeni düzenlemesi hizmet gereklerine ve sonuçta kamu yararına aykırıdır.

4.                 Dava konusu genelge ile getirilen hükümler, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde düzenlenmiş olan nöbet hizmetleri ile ilgili hükümlere aykırıdır.

Yataklı tedavi kurumlarında sağlık hizmetinde sürekliliğin sağlanması amacıyla yürütülmesi gereken nöbet hizmetleri Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinin 41. madde ve devamında düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 41. maddesinin (d) bendine göre “Nöbet hizmetleri, yataklı tedavi kurumlarının tiplerine, yatak ve personel kadrosuna, yer ve önemine, faaliyetinin çokluğuna göre ayrı ayrı hükümlere tâbidir.”

Aynı Yönetmeliğin 42. maddesinde nöbet türleri tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasında “Acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde tutulacağı hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabip tarafından tesbit edilir.” hükmü bulunmaktadır.

 42. maddede sayılan nöbet türleri arasında branş nöbeti de bulunmakta ve “D) Branş Nöbeti: Birden fazla genel cerrahi, iç hastalıkları klinikleri ve kadın hastalıkları ve doğum kliniği bulunan yataklı tedavi kurumlarında uzman ve klinik adedi gözönüne alınarak acil hizmet için kliniklere bütün personeliyle birlikte branş nöbeti tutturulabilir. Gerek görülürse ve uzman adedi yeterli bulunduğu takdirde acil vak'ası bulunan dallardan birer uzman, yoksa kıdemli uzmanlık eğitimi görenler de bu ekibe eklenebilir veya davet edilebilir. Branş nöbetini üstlenen klinikler, gece nöbetini ifa edecek tabib ve personel ekiplerini düzenleyerek gereği yapılmak üzere baştabibliğe verirler. Bu kliniklere gereğinde başka hizmetlerden personel takviyesi yapılabilir. Branş nöbetlerini üstlenen klinikler o dalın acillerinin yatarak tedavi hizmetlerini de ifa ederler ve bu klinik personeline başkaca nöbet hizmetleri verilmez.” şeklinde tanımlanmaktadır.

Yönetmeliğin 42. maddesindeki nöbet türleri, genel hastanelerde hizmetin işleyişi ve branş nöbeti ile ilgili düzenlemeye bakıldığında, branş nöbetinin genel hastaneler değil uzmanlık eğitimi veren eğitim hastaneleri için öngörülmüş olduğu anlaşılmaktadır. Zira, 42. madde içinde tanımlanmış olan ‘normal nöbet’e ilişkin düzenlemenin ikinci fıkrasında “Bu nöbetin tutulduğu kurumlarda, acil vak'alar için ayrıca nöbet veya hizmet birimi bulunmadığı takdirde acil vak'a muayenesini ve gerekli ilk yardım ve tedaviyi nöbetçi tabib yapar. Vak'a kendi branşıyla ilgili değilse süratle ilgili dal uzmanını ve acil vak'a için gerekli görülen diğer personeli de davet eder.” düzenlemesi  mevcuttur. Bu düzenleme ile genel hastanelerde acil hizmetlerinde, uzman hekim  hizmetine gereksinim duyulduğunda yapılacaklar tanımlanmıştır. Branş nöbeti ise, acil hizmetler için klinik nöbeti olarak  nitelenebilecek olmakla ve düzenlemede uzmanlık eğitimi görenlerden bahsedilmekle, genel hastanelerde branş nöbeti tutturulmasının hukuksal dayanağı bulunmadığı gibi böyle bir yaklaşım kamu yararı ve hizmet gerekleri ile de bağdaşmamaktadır.

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI İSTEMİ

Bilindiği üzere sağlık hizmeti gereksinim duyulduğunda erişilebilmesi gereken, geciktirilemez hizmetlerdendir. Sağlık hizmetlerinde yaşanan eksiklik ya da aksaklıkların telafisi çoğu zaman mümkün değildir. Bu çerçevede bakıldığında genelge düzenlemesi ile eğitim hastaneleri dışında kalan ve genellikle her serviste birkaç uzman hekimin bulunduğu bütün yataklı tedavi kurumları için getirilen branş nöbeti uygulaması ile hizmetinden yararlanılsın yararlanılmasın nöbetçi olarak bulunması sebebiyle nöbet iznine hak kazanan hekimlere verilecek izinler sebebiyle hizmetin yürütülmesinde ciddi aksaklıklar olacağı açıktır.

Ayrıca, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği ile sadece birden fazla genel cerrahi, iç hastalıkları klinikleri ve kadın hastalıkları ve doğum kliniği bulunan eğitim hastaneleri için öngörülmüş bulunan branş nöbetinin Genelge ile yataklı tedavi kurumlarının öncelikle bütün İç Hastalıkları, Genel Cerrahi, Kadın Hastalıkları ve Doğum ile Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları ardından diğer branşlarına yaygınlaştırılması ile kamu görevlisi hekimlere Genelge ile ek yükümlülük yüklenmesi üst hukuk normlarına aykırılığı sebebiyle hukuka açıkça aykırıdır.

İYUK m.27’de yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için aranan koşulların her ikisi birlikte gerçekleşmiş olmakla dava konusu Genelge hükümlerinin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ediyoruz.

HUKUKSAL NEDENLER:Anayasa, İYUK, Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği ve diğer ilgili mevzuat.

KANITLAR                  : Ekli belgeler ve diğer tüm kanıtlar.

SONUÇ VE İSTEM     :Açıklanan nedenlerle, üst hukuk normlarına ve kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırı olarak bütün yataklı tedavi kurumlarındaki uzman hekimlere branş nöbeti adı altında nöbet uygulaması öngören, Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan 08.02.2006 tarih ve 2098 sayılı “Branş nöbetleri” konulu 2006/16 numaralı genelgenin 1, 5 ve 8. maddelerinin yürütmesinin durdurulması ile iptaline karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini saygılarımla ve vekaleten talep ederim.10.04.2006

                                   Davacı Vekili

       Av.Mustafa GÜLER

Eki:

-Vekaletname örneği

-Dava konusu Genelge

-Nöbet Hizmetleri ve Acil Sağlık Hizmetleri konulu genelge

-Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği (İlgili hükümler)

-JAEGER Kararı ve SIMAP Kararı