GÜNCEL HUKUK

Eğitim Hastaneleri'nde uzman ve başasistan atamaları durduruldu

Danıştay 5. Dairesi, Sağlık Bakanlığı’na bağlı Eğitim Hastaneleri’nde görev yapan uzman ve başasistanların atamalarını durdurdu.

Bilindiği gibi, Türk Tabipleri Birliği, bir süredir Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin uzman ve başasistan atamalarını içeren düzenlemeye yönelik çalışmalarını sürdürüyordu. Türk Tabipleri Birliği’nin 21 Nisan’da gerçekleştirdiği “G(ö)REV” etkinliğinin önemli taleplerinden birini Atama ve Nakil Yönetmeliğinin uzman ve başasistan atamalarına ilişkin maddelerinin geri çekilmesi oluşturuyordu. Danıştay 5. Dairesi, söz konusu kararı 21 Nisan günü aldı.

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No :2004/5292

Davacılar ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: 1-İzmir Tabip Odası, Prof.Nusret

Fişek Cad. No:5 İZMİR

2-Dr.Ruşen Aydın

Vekili :Av.Zeynep Şişli, 858. Sok. Çakıroğlu İşhanı No:2/205 Konak/İZMİR

Karşı Taraf :Sağlık Bakanlığı-ANKARA

İsteğin Özeti :8.6.2004 günlü, 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarakyürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 7., 10., 11., 18., 19., 20., 22., 23., 24., 25., 28., 30. ve geçici 2. maddelerinin ve bu maddelerin iptali halinde tüm Yönetmeliğin uygulanması imkansız hale geleceğinden tüm hükümlerin iptali ile yürütmenin durdurulması istenilmektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi :Hüseyin Mısır

Düşüncesi :Sağlık Bakanlığı’nca 8.6.2004 günlü, 25486 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 7, 10. maddeleri, 11. maddesinin 2. ve 3. bendi, 18. maddesinin, 19. maddenin birinci fıkrasının sonunda yeralan “… Altı aydan kısa süreli tedavi gerektiren hastalıklar için geçici görevlendirme yapılabilir…” ibaresi hariç diğer hükümleri, 20. maddenin son fıkrası hariç diğer hükümleri, 22. madde, 23. maddenin “..Ancak il içinde atanmaları mümkün olmazsa Bakanlıkça D ve C hizmet grubu illerine göre atanırlar…” ibaresi hariç diğer hükümlerinin, 24. maddesinin son fıkrası hariç, diğer hükümleri, 25. maddedeki “…Bu görevleri en az iki yıl süreyle yürütenler puan ve döneme bağlı kalmaksızın münhal bir kadroya atanabilirler…” ibaresi hariç diğer hükümleri, 28. ve 30. maddesi ile Geçici 2. maddesi yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında sayılan koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle bum maddeler yönünden yürütmenin durdurulması istemlerinin reddi, 11. maddenin 1. bendi, 19. maddenin birinci fıkrasında yeralan “… Altı aydan kısa süreli tedavi gerektiren hastalıklar için geçici görevlendirme yapılabilir…” ibaresi, 20. maddenin son fıkrası 23. maddenin sondan ikinci cümlesi, 24. maddenin son fıkrası, 25. maddenin ikinci cümlesi ile 30. madde yönünden anılan maddedeki koşullar gerçekleşmiş olduğundan söz konusu düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı :Mehmet Akaya

Düşüncesi :Yürütmenin durdurulması isteminin karara bağlanabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi’nce, davalı idarenin savunmasının geldiği görülerek işin gereği yeniden düşünüldü:

Dava; 8.6.2004 günlü, 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği’nin 7., 10., 11., 18., 19., 20., 22., 23., 24., 25., 28., 30. ve geçici 2. maddelerinin iptali ve bu maddelerin iptali halinde tüm Yönetmeliğin uygulanması imkansız hale geleceğinden tüm hükümlerinin iptali ile yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesine göre ancak idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkca hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi mümkün olup, dava konusu edilen Sağlık Bakanlığı Atamave Nakil Yönetmeliğinin 7 ve 10. maddesi ile 11. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları, 18. maddesi ile 19. maddenin birinci fıkrasının sonunda yeralan “…Altı aydan kısa süreli tedavi gerektiren hastalıklar için geçici görevlendirme yapılabilir…” ibaresi hariç diğer hükümleri, 20. maddesinin son fıkrası hariç diğer hükümleri, 22. maddesi, 23 ve 24. maddesi, 25. maddenin “… Bu görevleri en az iki yıl süreyle yürütenler puan ve döneme bağlı kalmaksızın münhal bir kadroya atanabilir…” ibaresi hariç diğer hükümleri, 28. maddesi ve Geçici 2. maddesi yönünden yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için Kanunun aradığı koşulların gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmıştır.

Diğer maddeler yönünden yürütmenin durdurulması istemine gelince;

“Geçici Görevlendirmeler ve Uygulanacak Hizmet Puanları Başlıklı 11. maddenin birinci fıkrasında geçici görevlendirme ile ilgili düzenlemeler yeralmakta ise de; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda aynı kurum içinde geçici görevlendirme konusu düzenlenmemiş olmakla birlikte, bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev alanı içinde yer alan “geçici” nitelikteki bir hizmeti ya da değişen ve gelişen sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sonucu olarak ortaya çıkan, henüz örgütsel altyapısı oluşturulmamış ve bir kadro ile ilgilendirilmemiş olan “yeni bir kamu hizmetini” yürütmek amacı ile, durumu uygun olan kamu görevlilerini, “kadroları ile hukuki bağlarını sürdürmek ve belli bir süre ile sınırlı olmak üzere” atamaya yetkili amir tarafından geçici olarak görevlendirmeleri olanaklıdır.

Bu durum karşısında, geçici görevlendirmenin ölçütleri ve koşulları ortaya konulmaksızın, personele yönelik geçici görevlendirmeyle ilgili düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gibi mevcut hukuk düzenimizde ve yerleşik içtihatlarımızda, idarelerin personeli dışında hizmet birimlerini ya da örgütsel yapıları içinde yer alan İl Müdürlüklerini esas almak suretiyle geçici görevlendirme yapmaları olanaklı değilken, bunun aksine yönelik düzenlemede bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan; yine yukarıda belirtilen geçici görevlendirme koşullarına aykırı bir biçimde altı aydan kısa süreli tedaviyi gerektiren hastalıklar için geçici görevlendirme yapılabileceği yolundaki 19. maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan kural da hukuka aykırı görülmüştür.

20. maddenin son fıkrasına gelince;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72. maddesinin (Ek:18.5.1994/KHK-527/5 Md) ikinci fıkrasında; “Yeniden veya yer değiştirmek suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76’ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır…” hükmüne yer verildiğinden atama işleminin tesisinden önce memur olan diğer eşin çalıştığı kurumla eşgüdümün sağlanması ve bu gerçekleştikten sonra atama yapılması gerekirken, personelin atamasının yapılmasından sonra eş durumu nedeniyle atama talebinde bulunabileceği yolunda kanun hükmüne aykırı düzenleme yapılmıştır.

25. maddede yer alan “Bu görevleri en az iki yıl süreyle yürütenler puan ve döneme bağlı kalmaksızın münhal bir kadroya atanabilir…” ibaresi Yönetmeliğin 5. maddesinde öngörülen tüm atama ve nakillerde uyulması gereken temel ilkeler gözardı edilmek suretiyle ve idareye geniş bir takdir hakkı verecek şekilde atama ve nakil yapabilme olanağı getirdiğinden hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan; dava konusu 30. madde hükmü 14.9.2004 günlü, 25583 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmeliğin 14. maddesi ile değiştirildiğinden bu maddeye yönelik yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 8.6.2004 günlü, 25486 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 11. maddenin 1. fıkrası, 19. maddenin birinci fıkrasında yeralan “… Altı aydan kısa süreli tedavi gerektiren hastalıklar için geçici görevlendirme yapılabilir…” ibaresi, 20. maddenin son fıkrası ile 25. maddenin ikinci cümlesi yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen koşullar gerçekleşmiş olduğundan söz konusu düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulmasına, 7., 10. ve 11. maddelerinin 2. ve 3. fıkraları, 18. maddesi, 19. maddesinin birinci fıkrasının sonunda yeralan “…Altı aydan kısa süreli tedavi gerektiren hastalıklar için geçici görevlendirme yapılabilir…” ibaresi hariç diğer hükümleri, 20. maddesinin son fıkrası hariç diğer hükümleri, 22. maddesi, 23 ve 24. maddesi, 25. maddedeki “…Bu görevleri en az iki yıl süreyle yürütenler puan ve döneme bağlı kalmaksızın münhal bir kadroya atanabilirler…” ibaresi hariç diğer hükümleri, 28. maddesi, Geçici 2. maddesi yönünden ayrıca yürütülmesinin durdurulmasına karar verilen maddeler Yönetmeliğin tüm hükümlerinin uygulanmasını imkansız hale getirecek hukuki sonuç yaratmadığından Yönetmeliğin tüm maddelerinin yürütülmesinin durdurulması istemi yönünden de anılan maddedeki koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle yürütmenin durdurulması istemlerinin reddine oybirliğiyle, 30. madde yönünden, karar verilmesine yer olmadığına oyçokluğuyla 14.2.2005 tarihinde karar verildi.

Başkan V. Üye Üye Üye Üye

Salih Günay Esen Mustafa Sadri

ER ERDEN EROL KILIÇHAN BOZKURT

(X)

(X)KARŞI OY:

Dava konusu Yönetmeliğin 30. maddesinde yapılan değişikliğin dava açıldıktan sonra gerçekleştirildiği, dava tarihi itibariyle anılan maddenin yargısal denetime tabi tutulması gerektiği görüşü ile bu madde yönünden verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.

Üye

Esen EROL

H/C 11.4.2005

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No :2004/5657

Davacılar ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen: Türk Tabipleri Birliği Merkez

Konseyi Başkanlığı

Vekili :Av.Ziynet Özçelik, Av.Mustafa Güler, Av.L.Verda Ersoy

Tunus Caddesi No:21/3 Kavaklıdere/ANKARA

Karşı Taraf :Sağlık Bakanlığı-ANKARA

İsteğin Özeti :Davacı, 14 Eylül 2004 günlü, 25583 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, 1., 2., 5., 10., 12., 14., 15., 16., 18. maddelerinin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi :Hüseyin Mısır

Düşüncesi :Davalı Sağlık Bakanlığınca 14.9.2004 tarih ve 25583 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, Sağlık Bakanlığına bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanelerinde görev yapan başasistanlar ile uzmanlar yönünden; 10. maddesinin birinci fıkrası ile 14. maddenin 2. ve 3. fıkraları ile 16. maddesi yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinin 2. fıkrasında sayılan koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle, yürütmenin durdurulması istemlerinin reddi, Yönetmeliğin, 1., 2., 5., 12., 15 ve 18 maddeleri ile 10. maddesinin son fıkrası, 14. maddesinin birinci fıkrası, yönünden anılan maddedeki koşullar gerçekleşmiş olduğundan söz konusu düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı :Saadet Ünal

Düşüncesi :Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi’nce, davalı idarenin savunmasının geldiği görülerek işin gereği yeniden düşünüldü:

6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 1. maddesinde, Türk Tabipleri Birliğinin tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluş olduğu; 2. maddesinde Birliğin tüzel kişiliğe sahip bir teşekkül olduğu hükme bağlanmış; 4. maddesinde, “Azalarının maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve devletin menfaati ile en iyi bir şekilde denkleştirmeye, her türlü iş tevziim adilane bir suretle düzenlenmesine çalışmak” Birliğin yükümlülükleri arasında sayılmış aynı Yasanın “Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi” başlığını taşıyan 53. maddesinde de Merkez Konseyinin, meslek hayatının türlü halleri ile ilgili işlere bakmak ve bu Kanunda öngörülen hükümleri uygulamak üzere kurulduğu, 54. maddesinde ise, Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin, Birliği temsil edeceği belirtilmiştir.

Dairemizce ve Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca pek çok davada kabul edildiği üzere, Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi, Sağlık Bakanlığınca çıkarılmış genel düzenleyici işlemlerin iptali istemiyle dava açabileceğinden, davalı idarenin ehliyet savı yerinde görülmemiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27.maddesine göre ancak idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi halinde, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi mümkün olup dava konusu edilen yönetmeliğin 10. maddesinin birinci fıkrası, 14.maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları ile 16.madde yönünden, yürütmenin durdurulması için kanunun aradığı koşulların gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmıştır.

Dava konusu diğer maddeler yönünden yürütmenin durdurulması istemine gelince;

“Tıpta uzmanlık”, 4.4.1928 günlü, 855 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarinin Tarzı İcrasına Dair Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerinde düzenlenmiş olup, Kanunun 8 inci maddesinde, “Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak herhangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhiye Vekaletince (Sağlık Bakanlığınca) kabul ve ilan edilecek müesseselerden verilmiş veyahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtisas vesikasını haiz olmalıdır” hükmüne; 9 uncu maddesinde de, “ihtisas vesikalarının sureti ahzi ve bu hususta mer’i olması lazım gelen kavait işbu kanunun tarihi meriyetinden sonra Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince (Sağlık Bakanlığınca) tanzim edilecek bir nizamname ile tayin olunur” hükmüne yer verilerek, tıpta uzmanlık konusunun, diğer bir anlatımla Tıp Fakülteleri dışındaki tüm eğitim hastanelerindeki uzmanlık eğitiminin Sağlık Bakanlığı tarafından tüzükle düzenlenmesi öngörülmüştür.

1219 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19.6.2002 günlü, 24790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün “eğitim sorumluları” başlıklı 3. maddesinde, “Uzmanlık eğitiminden, tıp veya diş hekimliği fakültelerinde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine göre profesör ve doçent olanlar ile en az 3 yıllık uzman olan yardımcı doçentler, uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kılınan diğer kurumlarda ise yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre klinik veya laboratuar şefi ya da şef yardımcısı olanlar sorumludur. Aynı dalda birden fazla şef bulunması halinde, şeflerden biri baştabip tarafından koordinasyonu sağlamak üzere görevlendirilir” hükmüne yer verilmiş, böylece uzmanlık eğimi vermeye yetkili kurumlarda kimlerin eğitim sorumlusu olabilecek klinik veya laboratuar şef ya da şef yardımcıları ve uzmanların belirlenmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenlenmesi kurala bağlanmış olup, Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin 20 inci maddesinde de uzmanlar eğitim kadroları içinde sayılmışken maddede 14.9.2004 günlü, 25583 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle değişiklik yapılarak uzmanlar eğitim kadroları kapsamından çıkarılmış ise de, buna ilişkin düzenleme hakkında Dairemizin 21.4.2005 günlü, E:2004/5658 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan Tüzüğün “yönetmelik çıkarılması” başlıklı 36. maddesinde ise; “Bu Tüzükte çıkarılması öngörülen yönetmelikler, Tıpta Uzmanlık Yönetmeliği adı altında, YÖK’ün uygun görüşü alınmak kaydıyla bu Tüzüğün yürürlüğe girdiği andan itibaren en geç altı ay içerisinde Bakanlıkça hazırlanarak yürürlüğe konulur” hükmüne yer verilerek, bu Tüzükte çıkarılması öngörülen yönetmeliklerin, Tıpta Uzmanlık Yönetmeliği adı altında ve YÖK’ün uygun görüşü alınarak yürürlüğe konulması zorunlu kılınmıştır.

Diğer yandan anılan Tüzüğün geçici 4.maddesinde ; bu Tüzük ile öngörülen yönetmeliğin yürürlüğe girmesine ve Tıpta Uzmanlık Kurulunun oluşumuna kadar, 5.4.1973 günlü, 7/6229 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Tüzük ile yürürlükteki Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin bu Tüzüğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı öngörülmüştür. Bu arada Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde yer alan Tıpta Uzmanlık Kurulu ile ilgili hükümler, Danıştay Sekizinci Dairesinin 19.11.2003 günlü, E:2002/3784, K:2003/5027 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 3/t-3. maddesinde, “Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yükseköğretim” şeklinde tanımlanan “Tıpta uzmanlık”, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, uzmanlık eğitimi verecek eğitim sorumlularını birer ana unsur olarak kapsamı içine alan ve bu anlamda bütünlük arz eden bir eğitim süreci şeklinde düzenlenmiştir.

Bu nedenle, tıpta uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kılınan kurumlarda asistan yetiştirmeye yetkili kılınacak eğitim sorumlularının, diğer bir deyişle klinik veya laboratuar şeflerinin, şef yardımcılarının ve başasistanlarının niteliklerinin, atama ve nakilleri ile bu kadrolar için yapılacak sınavlara ilişkin esas ve usullerin, 1219 sayılı Kanun ve bu Kanunun 9. maddesine dayanılarak çıkarılan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü gereği Sağlık Bakanlığınca Tıpta Uzmanlık Yönetmeliği adı altında çıkarılacak yönetmelikte düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin, YÖK’ün uygun görüşü alınarak yürürlüğe konulması gerekirken, Sağlık Bakanlığı tarafından Tüzüğün 36. maddesinde sözü edilen bu Yönetmeliğin, öngörülen süre içinde YÖK’ün uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılması yoluna gidilmemiştir. Bu durumda ise anılan Tüzüğün geçici 4. maddesi uyarınca uygulanması gereken Yönetmelik 22.3.1974 tarih ve 14993 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tababet Uzmanlık Yönetmeliğidir. Davalı idarede bu Yönetmelik çerçevesinde hareket etmek durumunda olduğu gibi sözü edilen Yönetmelikte hizmet gereği değişiklik yapma gereksinimi duyuyor ise bu değişikliği YÖK’ün görüşünü alarak yapmak durumundadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile açıklamalar çerçevesinde Sağlık Bakanlığına bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanelerinde görevli başasistan ve uzmanlarla ilgili olarak dava konusu Yönetmelikle düzenleme yapılmasında, bu bağlamda Yönetmeliğin 1,2, 15 ve 18.maddelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

5.madde yönünden;

8.6.2004 tarihli, 25486 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 10.maddesinde, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca hazırlanan İl ve İlçelerin Sosyoekonomik Gelişmişlik Sıralaması Tabloları esas alınarak hizmet puanının hesaplanmasına ilişkin yöntem ve ölçütler belirlenmiş iken, dava konusu 5.maddede bu yöntemin tamamen dışına çıkılarak idareye geniş bir takdir hakkı getirilmiş, nesnel ölçütler göz ardı edilmiş olup bu haliyle hukuka uyarlık görülmemiştir.

10.maddenin son fıkrası ile 14.maddenin birinci fıkrası yönünden;

657 sayılı Yasada ve bu yasa uyarınca çıkarılan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmelik hükümlerinde yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda eş ve sağlık özrünün göz önüne alınacağına ilişkin düzenlemeler yer almasına karşın, söz konusu fıkralar ile getirilen düzenlemeler ile hizmet gereği atamalar bu kapsamın dışında tutulmuştur. Nitekim davalı idarece 8.6.2004 gününde çıkarılan Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 30. maddesinde, bu Yönetmelikte yer alan atamalar bakımından atanılan ilde fiilen bir yıl çalışılmadıkça başka bir yere atanma isteminde bulunulamaz hükmü, dava konusu Yönetmeliğin 14. maddesiyle değişikliğe uğramış ve Yönetmeliğin 14,15,16,17,22 ve 27. maddelerine göre atanan personel bakımından gerek sağlık özrü gerek eş durumu özrü bu süre kaydının dışına taşınmıştır. Hizmet gereği atamalar bakımından ise buna gerek duyulmayarak üst normlara aykırı düzenleme getirilmiştir.

12. madde yönünden;

Atama ve Nakil Yönetmeliğinde hizmet puanı esası benimsenerek sistem objektif bir yapıya dayandırılmasına karşın, 12. madde ile bu yapının dışına çıkılarak Bakanlıkça uygun görülme hali şeklinde soyut bir kavrama yer verilmiştir.

Nesnellikten uzaklaşarak öznel değerlendirmeye olanak veren bu madde hükmü Yönetmelikle kurulan ana yapıya da aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle, davalı Sağlık Bakanlığınca 14.9.2004 tarih ve 25583 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin, Sağlık Bakanlığına bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanelerinde görev yapan başasistanlar ile uzmanlar yönünden; 10. maddesinin son fıkrası dışında diğer fıkraları ile 14. maddenin 2. ve 3. fıkraları ile 16. maddesi yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinin 2.fıkrasında sayılan koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle, yürütmenin durdurulması istemlerinin reddine, 10. maddenin 1. fıkrası yönünden oy çokluğu, diğerleri yönünden oybirliğiyle Yönetmeliğin 1., 2., 5., maddeleri ile 12., 15 ve 18. maddeleri yönünden anılan maddedeki koşullar gerçekleşmiş olduğundan söz konusu düzenlemelerin yürütülmesinin durdurulmasına oybirliğiyle, 10. maddesinin son fıkrası ve 14. maddesinin birinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına oyçokluğu ile 21.4. 2005 tarihinde karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye

Turan Salih Günay Esen Mustafa

FALCIOĞLU ER ERDEN EROL KILIÇHAN

(X)

KARŞI OY

Dava konusu Yönetmeliğin 10. maddesiyle, Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 24. maddesine iki fıkra eklenmektedir. Yönetmeliğin 24. maddesinde, hizmet gereği atamaların D hizmet grubu illerine yapılabileceği belirtilmiş iken, bu maddeye eklenen ilk fıkra ile il içine atamalardan söz edilmiş ve bu suretle çelişik ve farklı anlamlara yol açacak nitelikte bir değişiklik yapılmıştır. Bu yönüyle fıkra hukuka aykırı hale gelmiş olup 10/1 maddenin yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.

Aynı maddeyle 24. maddeye eklenen diğer fıkra ile bu madde gereği atananların atandıkları ilde bir yıl fiilen çalışmadıkça naklen atama talebinde bulunamayacakları belirtilmiş olup genel mahiyetteki bu düzenlemenin, özüre dayalı başvuruları kapsamadığı ve dolayısıyla isteğinin reddi icabettiği oyu ile kararın bu bölümüne katılmıyorum.

Keza, 14. madde ile değiştirilen 30. maddedeki düzenlemeyi de, özür grubu ile ilgili genel ilkeyi değiştirmediği, özre dayanmayan başvuruları kayıtladığı cihetle özüre dayalı başvuruları engellemediği için hukuka aykırı bulmadığımdan ve maddenin 1. fıkrası hakkında da yürütülmenin durdurulması isteğinin reddi gerektiği görüşüyle kararın bu kısmına da katılmıyorum.

Üye

Mustafa Kılıçhan

T.C.

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No: 2004/5658

Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen:

Türk Tabipleri Birliği Merkez

Konseyi Başkanlığı

Vekili : Av. Ziynet Özçelik, Av. Mustafa Güler, Av. L. Verda Ersoy

Tunus Cad. No: 21/3 – Kavaklıdere / ANKARA

Karşı Taraf: Sağlık Bakanlığı – ANKARA

İsteğin Özeti: Davacı, 14 Eylül 2004 günlü, 25583 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Tababet Uzmanlık Yönetmeliği’nin 20. maddesinde değişiklik yapılmasına dair yönetmeliğin iptali ile yürütmenin durdurulmasını istemektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi: Hüseyin Mısır

Düşüncesi: Üst normlarda yer alan düzenlemeler doğrultusunda değiştirilmesi gereken Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin, bu husus göz ardı edilmek suretiyle değişiklik yoluna gidilmesinde ve sonuç olarak değişikliği yapılan dava konusu 20. maddesinde yetki ve şekil yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından yürütmesinin durdurulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı: Saadet Ünal

Düşüncesi: Yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 21. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, istemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince, davalı idarenin savunmasının geldiği görülerek işin gereği yeniden düşünüldü:

6023 Sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 1. maddesinde Türk Tabipleri Birliğinin tabipler arasında mesleki deontolojiyi ve dayanışmayı korumak, tabipliğin kamu ve kişi yararına uygulanıp geliştirilmesini sağlamak ve meslek mensuplarının hak ve yararlarını korumak amacıyla kurulmuş kamu kurumu niteliğinde mesleki bir kuruluş olduğu; 2. maddesinde Birliğin tüzel kişiliğe sahip bir teşekkül olduğu hükme bağlanmış; 4. maddesinde, “Azalarının maddi ve manevi hak ve menfaatlerini korumak ve bunları halkın ve devletin menfaati ile en iyi bir şekilde denkleştirmeye, her türlü iş tevziimin adilane bir suretle düzenlenmesine çalışmak” Birliğin yükümlülükleri arasında sayılmış aynı Yasanın “Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi” başlığını taşıyan 53. maddesinde de Merkez Konseyinin, meslek hayatının türlü halleri ile ilgili işlere bakmak ve bu Kanunda öngörülen hükümleri uygulamak üzere kurulduğu; 54. maddesinde ise, Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyinin, Birliği temsil edeceği belirtilmiştir.

Dava konusu diğer maddeler yönünden yürütmenin durdurulması istemine gelince;

“Tıpta uzmanlık”, 4.4.1928 günlü, 855 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerinde düzenlenmiş olup, Kanunun 8 inci maddesinde, “Türkiye’de icrayı tababet için bu kanunda gösterilen vasıfları haiz olanlar umumi surette hastalıkları tedavi hakkını haizdirler. Ancak herhangi bir şubei tababette müstemirren mütehassıs olmak ve o unvanı ilan edebilmek için Türkiye Tıp Fakültesinden veya Sıhhiye Vekaletince (Sağlık Bakanlığınca) kabul ve ilan edilecek müesseselerden verilmiş veyahut ecnebi memleketlerin maruf bir hastane veya laboratuarından verilip Türkiye Tıp Fakültesince tasdik edilmiş bir ihtisas vesikasını haiz olmalıdır.” Hükmüne; 9 uncu maddesinde de, “ihtisas vesikalarının sureti ahzi ve bu hususta mer’i olması lazım gelen kavait işbu kanunun tarihi meriyetinden sonra Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaletince (Sağlık Bakanlığınca) tanzim edilecek bir nizamname ile tayin olunur” hükmüne yer verilerek, tıpta uzmanlık konusunun, diğer bir anlatımla Tıp Fakülteleri dışındaki tüm eğitim hastanelerindeki uzmanlık eğitiminin Sağlık Bakanlığı tarafından tüzükle düzenlenmesi öngörülmüştür.

1219 sayılı Kanunun 9. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 19.6.2002 günlü, 24790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün “Eğitim sorumluları” başlıklı 3. maddesinde; “Uzmanlık eğitiminden, tıp veya diş hekimliği fakültelerinde 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu hükümlerine göre profesör ve doçent olanlar ile en az 3 yıllık uzman olan yardımcı doçentler, uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kılınan diğer kurumlarda ise yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara göre klinik veya laboratuar şefi ay da şef yardımcısı olanlar sorumludur. Aynı dalda birden fazla şef bulunması halinde, şeflerden biri baştabip tarafından koordinasyonu sağlamak üzere görevlendirilir.” Hükmüne yer verilmiş, böylece uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kurumlarda kimlerin eğitim sorumlusu olduğu belirlenmiş ve eğitim sorumlusu olabilecek klinik veya laboratuar şef ya da şef yardımcıları ve uzmanların belirlenmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle düzenlenmesi kurala bağlanmış olup, Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin 20 nci maddesinde de uzmanlar eğitim kadroları içinde sayılmışken maddede 14.9.2004 günlü, 25583 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yönetmelikle değişiklik yapılarak uzmanlar eğitim kadroları kapsamından çıkarılmıştır.

Anılan Tüzüğün “Yönetmelik çıkarılması” başlıklı 36. maddesinde ise; “Bu Tüzükte çıkarılması öngörülen yönetmelikler, Tıpta Uzmanlık Yönetmeliği adı altında, YÖK’ün uygun görüşü alınmak kaydıyla bu Tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en geç altı ay içerisinde Bakanlıkça hazırlanarak yürürlüğe konulur.” Hükmüne yer verilerek, bu Tüzükte çıkarılması öngörülen yönetmeliklerin, Tıpta Uzmanlık Yönetmeliği adı altında ve YÖK’ün uygun görüşü alınarak yürürlüğe konulması zorunlu kılınmıştır.

Diğer yandan anılan Tüzüğün geçici 4. maddesinde; bu Tüzük ile öngörülen yönetmeliğin yürürlüğe girmesine ve Tıpta Uzmanlık Kurulunun oluşumuna kadar, 5.4.1973 günlü, 7/6229 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Tüzük ile yürürlükteki Tababet Uzmanlık Yönetmeliğinin bu Tüzüğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı öngörülmüştür. Bu arada Tıpta Uzmanlık Tüzüğünde yer alan Tıpta Uzmanlık Kurulu ile ilgili hükümler, Danıştay Sekizinci Dairesinin 19.11.2003 günlü, E:2002/3784, K:2003/5027 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 3/t-3. maddesinde “Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yükseköğretim” şeklinde tanımlanan “tıpta uzmanlık”, Tıpta Uzmanlık Tüzüğü hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, uzmanlık eğitimi gören asistanları, uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kılınan kurumları ve uzmanlık eğitimini verecek eğitim sorumlularını birer ana unsur olarak kapsamı içine alan ve bu anlamda bütünlük arz eden bir eğitim süreci şeklinde düzenlenmiştir.

Bu nedenle, tıpta uzmanlık eğitimi vermeye yetkili kılınan kurumlarda asistan yetiştirmeye yetkili kılınacak eğitim sorumlularının, diğer bir deyişle klinik veya laboratuar şeflerinin, şef yardımcılarının ve başasistanların niteliklerinin, atama ve nakilleri ile bu kadrolar için yapılacak sınavlara ilişkin esas ve usullerin, 1219 sayılı Kanun ve bu Kanunun 9. maddesine dayanılarak çıkarılan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü gereği, Sağlık Bakanlığınca Tıpta Uzmanlık Yönetmeliği adı altında çıkarılacak yönetmelikte düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin, YÖK’ün uygun görüşü alınarak yürürlüğe konulması gerekirken, Sağlık Bakanlığı tarafından Tüzüğün 36. maddesinde sözü edilen bu Yönetmeliğin, öngörülen süre içinde YÖK’ün uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılması yoluna gidilmemiştir. Bu durumda ise anılan Tüzüğün geçici 4 üncü maddesi uyarınca uygulanması gereken Yönetmelik 22.3.1974 tarih ve 14993 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tababet Uzmanlık Yönetmeliğidir. Davalı idare de bu Yönetmelik çerçevesinde hareket etmek durumunda olduğu gibi sözü edilen Yönetmelikte hizmet gereği değişiklik yapma gereksinimi duyuyor ise bu değişikliği YÖK’ün görüşünü alarak yapmak durumundadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ile açıklamalar çerçevesinde; Sağlık Bakanlığına bağlı Eğitim ve Araştırma Hastanelerinde görevli başasistan ve uzmanlarla ilgili olarak dava konusu Yönetmelikle düzenleme yapılmasında, bu bağlamda Yönetmeliğin 1, 2, 15 ve 18. maddelerinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında sayılan koşullar gerçekleşmiş olduğundan, 14.9.2004 tarih ve 25583 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu, Tababet Uzmanlık Yönetmeliği’nin 20. maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin uzmanlar yönünden yürütülmesinin durdurulmasına, 21.4.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan Üye Üye Üye Üye

Turan Salih Günay Esen Mustafa

FALCIOĞLU ER ERDEN EROL KILIÇHAN

H/C 27.4.2005