Davacı ve Yürütmenin Durdurulmasını İsteyen : Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi

Başkanlığı

Vekilleri : Av. Ziynet Özçelik, Av. Mustafa Güler, Av. L. Verda Ersoy,

Tunus Cad. No:21/3 Kavaklıdere/ANKARA

Karsı Taraf : Başbakanlık - ANKARA

Isteoiıı Ûzeti : Davacı, 12.9.20D5 günlü, 2005/22 sayılı "Devlet Hizmeti Yükümlülüğü" konulu Başbakanlık genelgesinin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir.

Danıştay Tetkik Hakimi : M. Emin Kaçar

Düşüncesi \ Dava konusu genelgenin dayanağını oluşturan ve 5371

sayılı Yasayla 3359 sayılı Yasaya eklenen kimi madde hükümlerinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle Danıştay Beşinci Dairesi'nce 31.1.2006 tarihinde itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulduğundan, yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı L Mehmet Sağlam

Düşüncesi L Yürütmenin durdurlmasına karar verilebilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, İstemin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce davalı idarenin birinci savunmasının geldiği görülerek işin gereği yeniden düşünüldü:

Dava konusu genelgenin dayanağını oluşturan ve 5371 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen kimi madde hükümlerinin Anayasaya aykırı olması nedeniyle Danıştay Beşinci Dairesi'nce bu hükümlerin iptali için yürürlüğün durdurulması istemli olarak 31.1.2006 tarihinde Anayasa Mahkemesine başvurulduğu; devlet hizmeti yükümlülüğünün uygulanması bakımından ilgili kamu kurum ve kuruluşları arasında gerekli eşgüdümün sağlanması amacıyla çıkarılan 2005/22 sayılı Başbakanlık genelgesinin, Dairemizin süz konusu kararında belirtilen gerekçeler gözönünde tutulmak suretiyle yeniden düzenlenmesi gerektiği anlaşılmakta olup; devlet hizmeti yükümlülüğü konulu 2005/22 sayılı Başbakanlık genelgesinin, tabiplerin "her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydıyla" devlet hizmeti yükümlülüğü yapmakla yükümlü kılınması noktasından yürütülmesinin durdurulmasına oybirliğiyle; 5371 sayılı Yasayla getirilen söz konusu hükümlere dayanan ve eşitlik ilkesine aykırı hükümler içeren dava konusu genelgenin diğer kısımları yönünden ise yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, Danıştay Beşinci Dairesi'nin 31.1.2006 günlü, E:2005/7094 sayılı Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluyla başvuru kararının birer örneğinin davanın tarafları yanında Sağlık Bakanlığı'na da gönderilmesine; 31.1.2006 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY

Dairemizin 31.1.2006 günlü, E:2005/7094 sayılı kararıyla, 5371 sayılı Yasanın 1. maddesiyle Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen ek 3. maddenin 1. fıkrasındaki "her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile" ibaresi ile, ek 5. maddesinin 1. fıkrasındaki "Eksik kalan Devlet hizmeti yükümlülüklerini, uzman tabip veya yan dal uzmanı olarak yapacakları Devlet hizmeti yükümlülüğüne ilave etmek suretiyle yerine getirirler." şeklindeki ikinci cümlenin, ek 6. maddesinin 1. fıkrasındaki, "veya tabip iken eksik kalan yükümlülüğünü uzman tabip olarak tamamlama" ibaresinin Anayasanın 13. maddesinin son fıkrasındaki ölçülülük ilkesine; aynı yasanın ek 3. maddesinin son fıkrasında yer alan "...veya yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyarak Devletten öğrenci dövizi almadan" ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olması nedeniyle iptali için yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verildiğinden, yalnızca tabip ve uzman tabiplerin "her eğitimleri İçin ayrı ayrı olmak kaydıyla" devlet hizmeti yükümlülüğü yapmakla yükümlü kılınması noktasından dava konusu genelgenin yürütülmesinin durdurulması; bu yükümlülüğün uygulanma yöntemi ve kurumlar arası eşgüdümle ilgili diğer kısımlar yönünden ise, Anayasa Mahkemesine başvuru kararımızın kapsamı ile ek 4. madde dahil mevcut yasa hükümleri gözönünde tutularak yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Başkan                  Üye
Turan FALCIOĞLU         Sadri BOZKURT

İTİRAZ YOLUYLA ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASI KARARI

Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından, 12.9.2005 günlü, 2005/22 sayılı "Devlet Hizmeti Yükümlülüğü" konulu Başbakanlık Genelgesinin iptali istemiyle Başbakanlığa karşı açılan davada, dava konusu Genelgenin dayandığı 5371 sayılı Yasanın birinci ve İkinci maddeleriyle 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen ek 3, 4, 5 ve 6. maddeler İle geçici 6. maddenin Anayasaya aykırılığı iddiasıyla dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi yolundaki davacı İstemi incelendi:

Dava konusu Genelgenin dayanağını oluşturan ve 5371 sayılı Yasayla Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu'na eklenen maddelerin, Anayasanın 152/1 ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28/1 inci maddelerinde belirtilen davada uygulanacak yasa hükümleri niteliğinde olduğu açıktır.

5.7.2005 günlü. 25866 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5371 sayılı "Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu, Sağlık Personelinin Tazminat Ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun, Devlet Memurları Kanunu ve Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun ile Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanurfun 1. ve 2. maddeleriyle, 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa ek 3., 4., 5., 6. ve geçici 6. madde eklenmiş; Yasanın ek 3. maddesinde; "İlgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından hazırlanan İlçelerin Sosyo-Ekonomik Gelişmişlik Sıralamasında yer alan,

Altıncı grup ilçe merkezlerine bağlı yerleşim yerlerinde 300,...

Birinci grup ilçe merkezlerinde 600,

Gün, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru veya ilgililerin talebi halinde 10.7.2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler. Bu süreler ihtiyaca göre Sağlık Bakanlığımın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu kararı İle kısaltılabilir. Sürelerin hesabında fiilen çalışma esas olup, hafta sonu ve resmi tatil günleri fiili çalışmadan sayılır. Yıllık, mazeret ve hastalık izinli geçirilen günler ise yükümlülük süresine ilave edilir.

Türk Silahlı Kuvvetlerinde veya yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyarak Devletten öğrenci dövizi almadan tıp, tıpta uzmanlık veya yan dal uzmanlık öğrenimlerini tamamlayanlar Devlet hizmeti yükümlülüğüne tâbi değildir..."; ek 4. maddesinin 3. fıkrasında, "Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki personel, bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemezler"; ek 5. maddesinin 1. fıkrasında, "Tabipler, Devlet hizmeti yükümlülüklerine başlamadan veya tamamlamadan asistanlık veya yan dal asistanlık sınavlarına katılabilir ve uzmanlık eğitimine başlayabilirler. Eksik kalan Devlet hizmeti yükümlülüklerini, uzman tabip veya yan dal uzmanı olarak yapacakları Devlet hizmeti yükümlülüğüne ilave etmek suretiyle yerine getirirler. Ancak, birden fazla uzmanlık veya yan dal uzmanlık eğitimine başlanabilmesi için Devlet hizmeti yükümlülüğünün tamamlanması şarttır."; ek 6. maddesinin 1. fıkrasında, "...Mazeret, zorunluluk halleri veya tabip iken eksik kalan yükümlülüğünü uzman tabip olarak tamamlama gibi nedenlerle başka yere atanan personelin kalan yükümlülük süreleri, eski ve yeni görev yeri hizmet sürelerinin oranına göre belirlenir."; geçici 6. maddesinde ise, "Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte tıp fakültelerinde öğrenim görenler ile tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimi yapmakta olanlar, bu Kanunun ek 3 üncü maddesi hükümlerine göre Devlet hizmeti yapmakla yükümlüdürler." hükmüne yer verilmiştir.

Davacı, pratisyen ve uzman tabipler için zorunlu hizmet daha iki yıl önce kaldırılmış iken 5371 sayılı Yasanın 1. ve 2. maddeleriyle Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu'na eklenen ek maddelerle devlet hizmeti yükümlülüğünün yeniden getirildiğini, bu düzenlemelerle Anayasanın 18. maddesindeki zorla çalıştırılmama hakkının ortadan kaldırıldığını, bu hükümlerin Anayasanın Başlangıç kısmının altıncı paragrafı ile 5. maddesinde öngörülen devletin pozitif yükümlülükleri ile bağdaşmadığını, Anayasanın 48. maddesindeki çalışma ve sözleşme özgürlüğünün ihlal edildiğini; tabip olmak için gerekli koşullar 1219 sayılı Yasanın 10. maddesinde belirlenmiş iken, zorunlu hizmeti yerine getirmeyenlerin bu mesleği serbest olarak icra etmelerinin bile engellendiğini; başka hiçbir meslek grubuna bu tür bir zorunlu hizmet yükümlülüğü getirilmediğini, devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki tabipleri belirleyen ve 5371 sayılı Yasanın 2. maddesiyle getirilen geçici 6. madde hükmü de dikkate alındığında, Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bir durum bulunduğunu; zorunlu hizmet nedeniyle bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve araştırma yapma hakkı engellendiğinden, Anayasanın 27. maddesinin 1. fıkrasına aykırı bir düzenleme yapıldığını; bu hükümlerin 42. maddedeki eğitim ve öğrenim hakkına da aykırı olduğunu; 5371 sayılı Yasa ile, Anayasa tarafından herkese tanınan temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulduğunu; hukuk devleti, hukuk güvenliği, kazanılmış hak ve haklı beklenti ilkelerinin ihlal edildiğini: tüm bu nedenlerle, devlet hizmeti yükümlülüğü getirilmesine ilişkin düzenlemelerin, Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 5., 10., 11., 13., 18., 27., 42., 48. maddelerine ve Başlangıç kısmının altıncı paragrafına aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

Tabipler için devlet hizmeti yükümlülüğü getirilmesinin çalışma özgürlüğüne ve zorla çalıştırma yasağına aykırı olup olmadığı, diğer Anayasaya aykırılık iddialarına göre öncelikle incelenmesi gereken bir husustur. Sorunun özü, devletin böyle bir yükümlülük getirme yetkisinin bulunup bulunmadığı noktasında düğümlenmektedir.

Anayasanın 56. maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir." hükmü yer almış; aynı maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise, "Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık

kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.

Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onlan denetleyerek yerine getirir." hükmü öngörülmüştür.

Anayasanın Başlangıç kısmının altıncı paragrafında da, "Her Türk vatandaşının, bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararianarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu" belirtilmiştir.

Toplumun huzur ve refahını sağlamayı güvencelere bağlayan, kişiyle toplum arasındaki dengeyi kuran, toplumsal dengeyi ve kamu düzenini özenle gözeten, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaç edinen sosyal devletin temel özellikleri, Anayasa'nın 5. maddesiyle vurgulanmıştır. Buna göre, "Devletin temel amaç ve görevleri, ... kişilerin ve toplumun refah huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şarttan hazırlamaya çalışmaktır."

Bu Anayasal hükümler ışığında konuya yaklaşıldığında, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasında en önemli etken olan kişi sağlığının güvence altında bulundurulmasında devlete temel görevler düştüğünde duraksama bulunmamaktadır. Anayasamızda sağlık hizmetlerinin toplumun genel ve ortak gereksinimleri kapsamında ele alındığı; herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama amacını gerçekleştirmek İçin gerekli düzenlemeleri yapmanın devletin pozitif yükümlülükleri arasında sayıldığı ve sağlık hizmetlerinin bir kamu hizmeti olarak nitelendirildiği açıkça ortaya çıkmaktadır.

Nitekim, 224 sayılı Sağlık Hizmetlerinin Sosyalleştirilmesi Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde Yasanın amacı, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde bir hak olarak tanınan "sağlık hizmetlerinden yararlanma'Yıın, toplumsal adalete uygun bir biçimde yürütülmesini sağlamak amacıyla tababet ve tababetle ilgili hizmetlerin bu Yasa çerçevesinde hazırlanacak bir program çerçevesinde toplu m sa Hastı rılması olarak belirtilmiştir.

131 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinde de, bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacının, herkesin yaşamının beden ve ruh sağlığı içinde devamını sağlamak, ülkenin sağlık koşullarını düzeltmek, bireylerin ve toplumun sağlığına zarar veren nedenlere karşı savaşım vermek ve halka sağlık hizmetlerini ulaştırmak, sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermelerini sağlamak için Sağlık Bakanlığı'nın kurulması ile örgüt ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemek olduğu vurgulanmış ve aynı Yasanın 2 nci maddesinde de Sağlık Bakanlığının görevleri sayılmıştır.

3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun 3. maddesinin (c) fıkrasında, "Bütün sağlık kurum ve kuruluşları ile sağlık personelinin ülke sathında dengeli dağılımı ve yaygınlaştırılması esastır." denilmiş; aynı maddenin (g) fıkrasında ise, "Sağlık ve Sosyal

Yardım Bakanlığı, sağlık ve yardımcı sağlık personelinin yurt düzeyinde dengeli dağılımını

sağlamak üzere istihdam planlaması yapar, ülke ihtiyacına uygun nitelikli sağlık personeli

yetiştirilmesi amacıyla hizmet öncesi eğitim programlan için Yükseköğretim Kurulu ile

koordinasyon sağlar..." hükmüne yer verilmiştir.

5371 sayılı Yasanın 1. ve 2. maddeleriyle, tabip ve uzman tabipler için DPT tarafından ilçelerin sosyo-ekonomik gelişmişlik sıralamasına göre belirlenen 6 grup yerleşim merkezlerinde 300 ile 600 gün arasında değişen sürelerde devlet hizmeti yükümlülüğü öngörülmüş; sözleşmeli pozisyonda daha yüksek ücretli ya da 657 sayılı Yasaya tabi kadrolu memur olarak çalışma olanağı tanınmış; personelin görev yerlerinin, eş ve sağlık durumu gözetilmek ve tercih hakkı verilmek suretiyle kurayla belirlenmesi ilkesi benimsenmiştir. Uzmanlık eğitimine başlayan tabiplerin pratisyenlikten eksik kalan devlet hizmeti yükümlülüğü, uzman tabip veya yan dal uzmanı olarak yapacakları devlet hizmeti yükümlülüğüne eklenecektir. Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki personelin, bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri kuralı getirilmiştir, ilçe merkezlerine göre değişken bir biçimde belirlenen hizmet sürelerini kısaltma yetkisi Bakanlar Kuruluna tanınmış bulunmaktadır.

Temel hak ve özgürlüklerin niteliği ve sınırlanmasına İlişkin genel hükümler, Anayasanın 12. ve 13. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 12. maddesinin ikinci fıkrasında, "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder." hükmü yer almış; 13. maddesinin birinci fıkrasında, "Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir." hükmü öngörülmüş; aynı maddenin son fıkrasında, "Bu maddede yer alan genel sınırlama sebepleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir. (Değişik: 4709 - 3.10.2001 / m.2) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın İlgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."; 18. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şekil ve şartları kanunda düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde \jatan«iaş\aîdar\ tetervecek hmnetter, ülke \h%açtennın zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz."; 90. maddesinin son fıkrasında, "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası İle Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalaria kanunlann aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır."

hükmüne yer verilmiş; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 4. maddesinin ikinci fıkrasında, "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz" kuralı öngörülmüş; aynı maddenin 3. fıkrasında ise, "Aşağıdaki haller bu maddede sözü geçen 'zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma'dan sayılmazlar:...

Toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz ve afet hallerinde istenecek her
hizmet,

Normal yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hizmet"
denilmek suretiyle belli İstisnalar getirilmiş bulunmaktadır.

Devlet hizmeti yükümlülüğüne ilişkin daha önceki düzenleme ve uygulamaya bakıldığında, 21.8.1981 tarihinde yürürlüğe giren 2514 sayılı Bazı Sağlık Personelinin Devlet Hizmeti Yükümlülüğüne Dair Kanun ile tabipler için pratisyenükte iki yıl, uzman olarak iki yıl olmak üzere toplam dört yıl devlet hizmeti yükümlülüğünün getirildiği; bu yükümlülüğü yerine getirmeyenlerin hiçbir kamu kuruluşunda ya da serbest olarak mesleklerini icra edemeyeceklerinin öngörüldüğü; daha sonra çeşitli değişikliklere uğrayan ve belli aralıklarla uygulandığı anlaşılan söz konusu Yasanın, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı "Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kan un "un 10. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı gözlenmektedir. 2514 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran 4924 sayılı Yasanın genel gerekçesinde, 22 yıllık uygulama sonucunda, hekimleri yurt sathında dengeli ve adil dağlımının zorlamalarla sağlanamayacağı ve personelin özlük haklarının bölgelere göre özendirici hale getirilerek gönüllülük esasına dayalı bir istihdam politikasının benimsendiği belirtilmiştir. Ancak, gönüllülük ve yüksek ücret esasına dayalı iki yıllık uygulama sonucunda, personel istihdamında güçlük çekilen Doğu ve Güneydoğu Anadolu Bölgesi illeri ile kalkınmada öncelikli illere atamalarda öncelik verildiği halde, zorunlu hizmetin uygulandığı 2002 yılında yeni atanan personel sayısı ile son iki yıllık sürede atanıp göreve başlayan personel sayısı karşılaştırıldığında, uzman tabip istihdamında 6 kat, pratisyen tabiplerde ise yaklaşık %60 oranında bir azalma olduğu; bu bölgelerdeki pratisyen ve uzman tabip açığının sürekli bir nitelik kazandığı ve özendirici istihdam yöntemleriyle de sağlık personeli gereksiniminin karşılanamadığı anlaşılmaktadır. Oysa sağlıklı yaşama ve sağlık hizmetine ulaşma hakkı, herkesin doğuştan sahip olduğu temel haklardan biridir. Serbest çalışma hakkı da temel bir hak olmakla birlikte, bu hakkın kullanılmasının belli kurallarla düzenlenmesi gerektiği açık olup; bu hakka müdahaleyi haklı kılmak için belirtilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olması, meşru bir amaç güdülmesi, kamu yararı için böyle bir önlemin gerekli ya da kaçınılmaz olması ve ölçülülük ilkesinin gözetilmesi kaydıyla yasal sınırlama olanaklı bulunmaktadır. Ülkenin bazı bölgelerinde toplumun hayat ve refahını tehdit eden, yeterli ya da hiç sağlık hizmeti sunulamamasına yol açan ve İstihdamı artırıcı özendirici önlemlere karşın süreklilik kazanan çok sayıdaki sağlık personeli açığının giderilebilmesi için, sosyal devlet ilkesi ile herkesin sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkının gerçekleştirilmesi, toplum sağlığının korunması ve kamu yaran amacı ile, belli bir meslek grubunu oluşturan pratisyen ve uzman

tabiplere eşitlik ve ölçülülük ilkelerine uygun biçimde devlet hizmeti yükümlülüğü

getirilebileceğine üyeler Salih Er ve Mustafa Kılıçhan'ın karşı oyları ile karar verilmiştir.

ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇELERİ

1- 5371 sayılı Yasayla Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen ek 3. maddenin 1. fıkrasına göre, "Yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerin! tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayn ayrı olmak kaydı ile" yasada öngörülen değişken sürelerle devlet hizmeti yükümlüğünü yerine getirmekle yükümlü sayılmıştır. Aynı meslek grubunun bir defadan fazla ve yıllarca devlet hizmeti yükümlülüğüne tabi kılınması, temel hakların sınırlanmasından ölçülülük ilkesine aykırıdır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında Sözleşmenin 4/2. maddesindeki kavramların tanımında esas alınan ILO Sözleşmelerine göre, zorla ya da zorunlu çalışma, bir kişinin kendi isteği dışında ve herhangi bir ceza tehdidi altında ilgiliden istenen tüm çalışma ve işlerdir. Bir kişinin serbestçe seçtiği mesleği çerçevesinde yapmak zorunda olduğu bir çalışma, kendiliğinden zorunlu bir çalışma oluşturmaz. Devlet hizmeti yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda mesleğin icra edilememesi, İlgililer için yeterli ve etkin bir yaptırımdır. Burada bir mesleğe girme hakkını kazanmak için yapılması gerekli bir hizmetin söz konusu olduğu açıktır.

2005 yılında çıkarılan 5371 sayılı Yasa kapsamına giren tabipler, 2003 yılına kadar 2514 sayılı Yasa uyarınca yine mevcut bulunan yakındıkları devlet hizmeti yükümlülüğünü bilerek altı yıllık tıp öğrenimine ya da Uç yıllık uzmanlık eğitimine başlamış ve kendi istekleriyle bu mesleği seçmişlerdir. Ancak, tabiplik mesleğini serbest bir biçimde icra etme amacı ile bu amaca ulaşmak İçin yerine getirilmesi zorunlu yükümlülük arasında önemli ve makul olmayan bir dengesizlik bulunmamalıdır. Bir mesleğin gelecekte uygulanmasıyla sağlanacak avantajlarla karşılaştırıldığında, aşın ya da orantısız bir yük getiren hizmetler, ilgililer tarafından önceden kendi isteğiyle kabul edilmiş sayılamaz. (Van Der Mussele-Belçika kararı)

Bu yüzden, toplumun sağlık hizmetlerinden yararlanması amacıyla yasayla getirilen devlet hizmeti yükümlülüğünün, kısa süreli, yeter ücretli, meslek dışı hizmet içermeyen bir nitelik taşıması (Komisyon Karan, Iversen-Norveç) ve uygulamada keyfilik ve ayrım yapılması gibi amaçtan sapmalara yol açmayan bir bütünlük ve tutarlılık göstermesi gerekir. Ücretli çalışmanın, kimi durumlarda zorla ya da zorunlu çalışma oluşturması olanaklı iken, kimi zaman yapılan hizmetin karşılığının ödenmemesi, orantılı bir külfet söz konusu ise zorla çalıştırma oluşturmaz. Bu açıklamalardan, belirleyici unsuru, temel hakkın kullanılmasına müdahalenin ölçülü olması zorunluluğunun oluşturduğu görülmektedir. Devlet hizmeti yükümlülüğü, ülkenin belli bölgelerindeki insanların sağlık hizmetlerine ulaşmasını sağlayan, sosyal devlet ilkesi ve toplumsal dayanışma anlayışına uygun bir nitelik taşıyan ve sürekli personel açığı gibi yeterli gerekçelere dayanan bir uygulama olarak ortaya çıkmaktadır. Bu arada, tabiplerin devlet hizmeti yükümlülüğü sırasında deneyim ve tanınıriıklarını artıracakları, bu suretle genel yarar yanında kişisel bir yarar da sağlayacakları açıktır. Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine

getirmekte olan tabiplere, ilgili mevzuat uyarınca mesleklerini serbest olarak icra hakkı da tanınmaktadır.

Ancak, tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananların, aynı meslek grubunu oluşturdukları kuşkusuzdur. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 3/1-3. maddesinde, tıpta uzmanlık, "Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara güre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yüksek öğretimdir." şeklinde tanımlanmıştır. 5371 sayılı Yasa, tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayıp uzman tabip unvanını kazananların, her eğitimleri için ayrı ayn olmak kaydı ile, 300 gün ile 600 gün arasında değişen fiilen çalışılacak gün sayısınca devlet hizmeti yükümlülüğü getirmekle, aynı meslek grubunu bir defadan fazla ve yıllarca zorunlu hizmetle yükümlü kılmış olmaktadır. Pratisyen ve uzman tabiplerden oluşan aynı meslek grubunun bir defadan fazla ve yıllarca devlet hizmeti yapmakla yükümlü kılınması, Anayasanın 13. maddesinin son fıkrasında yer alan ölçülülük ilkesine aykırıdır. Pratisyen tabipler, ek 5. madde uyarınca, devlet hizmeti yükümlülüklerine başlamadan veya bu hizmetlerini tamamlamadan uzmanlık veya yan dal uzmanlık sınavlarına katılabilecek ve uzmanlık eğitimine başlayabileceklerine göre, tıp fakültelerinden mezun olduktan hemen sonra sınavı kazanıp uzmanlık eğitimine başlayanların sadece uzman olarak devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmeleri, mesleği serbestçe icra etme hakkını sınırlamada ölçülülük ilkesinin bir gereği iken, ek 6. maddeyle pratisyen tabiplikten kalan sürelerin ayrıca tamamlanması zomnluğunun getirilmesi de bu ilkeye aykırılık oluşturur. Ayrıca, her eğitim için ayrı ayrı devlet hizmeti yükümlülüğü getirilmesinin, pratisyen tabipler bakımından uzmanlık eğitimine başlamayı caydırıcı bir etki yaratabileceği açık olup; sağlık personeli açığının süreklilik kazandığı yörelerdeki uzman tabip gereksinimi ile gönüllü istihdam sayısı arasındaki olumsuz açığın sayısal ve oransal büyüklüğü de uzmanlık eğitiminin önemini ortaya koymaktadır. Uzmanlık sınavına katılımın her aşamada özendirilmesi ve caydıncı bir etkinin oluşturulmaması, ölçülü bir yükümlülük kapsamında değerlendirilmelidir.

Bu durumda, tıp fakültesinden mezun olan ya da uzmanlık eğitimini tamamlayan ya da yan dal uzmanlık eğitimini bitirenlerin yalnızca bir defaya mahsus olmak üzere kısa süreli devlet hizmeti yükümlülüğüne tabi tutulmasının Anayasa ve AİHS hükümlerine aykırı bir yönü bulunmamakta iken, aynı meslek grubunun bir defadan fazla ve yıllarca devlet hizmeti yapmakla yükümlü tutulmasında Anayasanın 13. maddesinin son fıkrasındaki ölçülülük ilkesine uyarlık görülmemiştir.

2003 yılında 2514 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran 4924 sayılı Yasanın genel gerekçesinde, 1981 yılında 15 civarında olan tıp fakültelerinin şimdi 52 olduğu; tıp fakültelerinden yılda yaklaşık 5000 kişinin mezun olduğu; yine yılda yaklaşık 3000 tabibin ihtisasını tamamlayıp uzman olduğunun belirtildiği anlaşılmakta olup; sosyo-ekonomik gelişmişlik sıralamasında geride bulunan yerleşim merkezlerindeki tabip ve uzman tabip açığının sürekli bir nitelik kazanmakla birlikte, gereksinimin 2003 yılındaki mezun sayısının bile 7 altında olduğu; devlet hizmeti yükümlülüğüne tabi olanların yılın belli dönemlerinde kura ile atandıkları, atanma dönemini bekleyenler de dahil olmak üzere belli bir yığılmanın kaçınılmaz gözüktüğü; 4924 sayılı Yasanın gerekçesinde de, mezun sayısı dikkate alındığında, ihtiyaç olmadığı halde zorunlu tabip istihdamı gibi bir sakıncayla karşılaşılabileceğinin belirtildiği; diğer yandan da, 5371 sayılı Yasayla getirilen ek 4. maddenin son fıkrasında, "Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki personel, bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemezler" şeklinde istisnasız bir kural öngörüldüğü; öte yandan, Sağlık Bakanlığı'nın atamalara ilişkin kura ilanında, yükümlülüklerini yerine getirmek üzere atananların "devlet hizmeti yükümlüsü" şeklinde gerekli şerh düşülmek kaydıyla yürürlükteki mevzuat uyarınca mesleklerini serbest olarak da yapabileceklerinin belirtildiği; tüm bu hususlar dikkate alındığında, aynı hakkın, bir yılda mezun olanların sayıca fazlalığı ve atanma dönemlerinin farklılığı nedeniyle sıra bekleyen ve kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle atanmamış olanlara da tanınmaması, aynı meslek grubuna eşit ve ölçülü bir yükümlülük getirilmesi zorunluluğuna aykırıdır.

Bu arada, belli bir meslek mensuplarına getirilen bu yükümlülük süresinin, Bakanlar Kurulu Kararıyla gerektiğinde indirilmesine olanak tanınmış olmasının da, kadro ve ihtiyaç durumu, külfetin meslek mensupları arasında eşit dağılımı ve gönüllü istihdamın kural olduğu ilkesi ile yıllık mezun sayısının fazlalığı gözetilmek suretiyle, belli dönem mezun lan na daha fazla yük getirilmesini önleyici bir önlem olarak öngörüldüğü açıktır.

2- 5371 sayılı Yasayla Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen ek 3. maddenin birinci fıkrasında, 'Yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar" maddede öngörülen değişken sürelerle devlet hizmeti yükümlüğünü yerine getirmekle yükümlü kılınmış iken, aynı maddenin son fıkrasında, " ...yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyarak Devletten öğrenci dövizi almadan tıp, tıpta uzmanlık veya yan dal uzmanlık öğrenimlerini tamamlayan la r"ın bu hizmetle yükümlü olmadıkları belirtilmiştir.

Anayasanın 10. maddesi, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmünü taşımakta olup; Sağlık Hizmetleri Kanunu'nun ek 3. maddesinin ilk fıkrasında, yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayanların devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyanların bu yükümlülükten muaf tutulması, Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Devlet üniversitelerinde okuyanlar yanında, yurt içinde özel üniversitelerde tıp öğrenimi görenler de Yasa kapsamında bulunduğu halde, yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyanların Yasa kapsamında sayılmaması, kendi içinde çelişkili bir kural olduğu gibi, 21.8.1981 tarih ve 2514 sayılı Bazı sağlık Personelinin Devlet Hizmeti Yükümlülüğüne Dair Kanun'un 2. maddesinin 5. fıkrasının tekrarı mahiyetinde Anayasanın 10. maddesine aykırı bir düzenleme olarak gözükmektedir. 3

Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki sav ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince, 5371 sayılı Yasanın 1. maddesiyle Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu'na eklenen ek 3. maddenin 1. fıkrasındaki "her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile" ibaresi ile, ek 5. maddesinin 1. fıkrasındaki "Eksik kafan Devlet hizmeti yükümlülüklerini, uzman tabip veya yan dal uzmanı olarak yapacakları Devlet hizmeti yükümlülüğüne ilave etmek suretiyle yerine getirirler." şeklindeki ikinci cümlenin, ek 6. maddesinin 1. fıkrasındaki, "veya tabip iken eksik kalan yükümlülüğünü uzman tabip olarak tamamlama" ibaresinin Anayasanın 13. maddesinin son fıkrasındaki ölçülülük ilkesine; aynı yasanın ek 3. maddesinin son fıkrasında yer alan "...veya yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyarak Devletten öğrenci dövizi almadan" ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olması nedeniyle iptali için yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın esasının geri bırakılmasına, 31.1.2006 tarihinde gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.

(X) GEREKÇEDE KARSI OY

Tabip ve uzman tabipler için devlet hizmeti yükümlülüğü, daha önce 21.8.1981 tarihinde yürürlüğe giren 2514 sayılı Bazı Sağlık Personelinin Devlet Hizmeti Yükümlülüğüne Dair Kanunla getirilmiş; Anayasanın geçici 15. maddesi uyarınca Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen bu yasa, 22 yıl süreyle idare tarafından belli aralıklarla uygulanmış ve 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı Yasa ile yürürlükten kaldırılmıştır. 4924 sayılı Yasanın genel gerekçesinde, 2514 sayılı Yasanın 22 yılllık uygulaması sonucunda, tabiplerin yurt düzeyinde dengeli ve adil dağılımının zorlamalarla sağlanamayacağı, personelin özlük haklarının bölgelere göre özendirici duruma getirilerek gönüllülük esasına dayalı bir istihdam politikası benimsenmesinin etkin ve nitelikli sağlık hizmeti sunma açısından daha uygun olacağı kanısına varıldığının belirtildiği; tıp fakültelerini bitirenlerle uzmanlık eğitimini tamamlayanların yılda yaklaşık toplam 7000-8000 kişi olduğu gözönünde tutulduğunda, mevcut kadroların bu yükümlülüğü yerine getirmeye olanak tanımayacağı gibi, bir süre sonra hiç gereksinim olmadığı halde zorunlu olarak tabip istihdamı gibi çelişkili bir durumun söz konusu olacağının yer aldığı; Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin, personel istihdamında güçlük çekilen yerlere öncelikli atamaya ilişkin hükümler İçerdiği; 4924 sayılı Yasa İle Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen maddelerle sağlık personeli atamalarının kolaylaştırıldığı anlaşılmaktadır.

Devlet hizmeti yükümlülüğünün uygulanmadığı 24.7.2003-5.7.2005 tarihleri arasındaki dönemde, Sağlık Bakanlığı'nın 657 sayılı Yasaya bağlı kadrolu personel istihdamı yerine, ücreti daha yüksek olmakla birlikte güvencesi sınırlı sözleşmeli sağlık personeli çalıştırılması uygulamasına ağırlık verdiği; 2004 yılında 1081 uzman tabip kadrosuna yapılacak atamalarda, yalnızca Sağlık Bakanlığı'na bağlı eğitim hastanelerinde öğrenimlerini bitiren uzman tabiplerin başvurularının kabul edilip diğer uzman tabiplerin dışlandığı; Bakanlığın bu uygulamasının hukuka aykırı olduğunun Danıştay kararıyla ortaya konulduğu; idarenin hukuka aykırı uygulamalarının da etkisiyle 2004 yılında yeterli uzman tabip istihdamının sağlanamadığı; diğer yandan, Sağlık Bakanlığı Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin sağladığı hukuki olanakların da yeterince kullanılmadığı ve eleman fazlası bulunan yerlerden sağlık personeline gereksinim duyulan yerleşim merkezlerine personel nakli uygulamasının Bakanlık tarafından yeterince işletilemediği görülmektedir.

Sonuçta, büyük ölçüde hukuka aykırı uygulama ve mevcut hukuki olanakların yeterince devreye sokulmamasından kaynaklanan nedenlerle ortaya çıkan personel açığının giderilmesi için, 2003 yılında devlet hizmeti yükümlülüğünün kaldırılmasına gerekçe olarak gösterilen hususların tümü gözardı edilerek devlet hizmeti yükümlülüğünün yeniden getirildiği; Yasanın gerekçesinde, ülke gereksinimlerinin zorunlu kıldığı alanlarda vatandaşlık ödevi niteliğindeki çalışmaların Anayasanın 18. maddesine göre zorla çalıştırma sayılmayacağının belirtildiği anlaşılmaktadır. İki yıllık dönem içinde çıkarılan 4924 ve 5371 sayılı yasaların gerekçelerinin birbiriyle tamamen çeliştiği görülmektedir.

Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin altıncı, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin dördüncü, Avrupa Sosyal Şartının dokuzuncu maddeleri ile 105 sayılı Zorunlu Çalışmanın Yasaklanması Hakkında Anlaşma hükümleri ve özgürlükçü demokrasi ilkeleri, zorunlu çalışmayı yasaklayan hükümler öngörmekte olup; tüm bu düzenleme ve ilkeler, zorunlu çalışmanın önünde hukuksal bir engel oluşturmaktadır. Anayasamız da bu düzenlemelere koşut bir biçimde 18. madde hükmünü getirmiştir. Anayasanın anılan maddesi, "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.

Şekil ve şartları kanunda düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan İstenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz." hükmünü taşımaktadır.

18. maddenin ikinci fıkrasında zorla çalıştırma yasağının ayrıklıkları arasında sayılan hükümlülük ve tutukluluk süreleri içindeki çalışmaların, 5371 sayılı Yasayla getirilen ek madde hükümleriyle bir ilgisi bulunmamaktadır. Anayasanın olağanüstü hal ile ilgili 119. maddesinde öngörüldüğü üzere, Bakanlar Kurulunca ilan edilmiş olağanüstü bir durum da söz konusu değildir. Sorunun özü, tabipler için getirilen devlet hizmeti yükümlülüğünün, zorla çalıştırma yasağının ayrıklığı olarak nitelendirilip nitelendinlemeyeceği, diğer bir deyişle 5371 sayılı Yasanın gerekçesinde belirtildiği biçimde, Anayasanın 18/2. maddesindeki ülke gereksinimlerinin zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen "vatandaşlık ödevi" niteliğinde beden ve düşün çalışmaları kapsamında sayılıp sayılmayacağıdır.

Vatandaşlık ödevi, Anayasanın ilgili maddelerinde zaten belirlenmiş bulunmaktadır. Bu ödevler, münhasıran askerlik, vergi, imece, nüfus sayımı ve seçimlerde kamu görevlilerinin gö re vlend irilmesidir. Bunlar dışında vatandaşlık ödevi, ancak ülke yaşamını zora sokan durumlarda devreye girebilir. Nitekim Anayasanın 18. madde gerekçesi de aynı yönde olup, vatandaşlık ödevinin olağan koşullardaki sınırlı içeriğiyle ilgili bu saptamayı doğrulamaktadır.

Sağlık hizmeti ise, uzun vadeli asli bir kamu hizmeti olup, bu hizmetin gördürülmesi için kamu görevlileri dışındaki kişilere olağanüstü halin bulunmadığı dönemlerde ek yükümlülükler getirilemez. Devletin asli ve sürekli görevlerinden birinin yapılması amacıyla belli bir yurttaş ve meslek grubuna ek bir yük yüklenemez.

5371 sayılı Yasa ile getirilen düzenlemeler, Anayasadaki eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasanın "Kanun Önünde Eşitlik" başlıklı 10. maddesi, "Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle aymm gözetilmeksizin kanun önünde eşittir...

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmünü taşımaktadır.

Bilindiği gibi, tabipler dışındaki hiçbir meslek grubu için devlet hizmeti yükümlülüğü yoktur. 657 sayılı sayılı Yasanın 224. maddesinde sadece devlet hesabına okutulan öğrenciler için belli bir zorunlu hizmet süresi öngörülmüştür. Kaldı ki, 1.8.1996 tarih ve 4160 sayılı Yasanın İkinci maddesiyle 657 sayılı Yasaya eklenen ek 35. madde ile, "Kamu kurum ve kuruluşları tarafından personel kanunları ve diğer özel kanunlarda yer alan hükümlere göre bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren okutulacak yeni öğrencilere mecburi hizmet yükümlülüğü getirilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte mecburi hizmet karşılığı okutulmakta olan öğrenciler, mezuniyetlerinden veya memuriyete atanmalarından sonra kurumlarından mecburi hizmet yükümlülüğünün kaldırılmasını talep edebilirler. Bu takdirde başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın, mecburi hizmet yükümlülüğü ve tazminat borçları (1.1.1995 tarihinden önce mecburi hizmet yükümlülüğünü ihlal edenlerin borçları dahil) ortadan kalkar." hükmü getirilmiş olup; artık devlet hesabına okutulan öğrencilerden sadece yurt dışında öğrenim görenler için zorunlu hizmet yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu düzenlemelerin, zorunlu hizmet yükümlülüğü nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarının karşılaştığı istihdam baskısını azaltma amacıyla yapıldığı açık olup; 2003 yılında tabipler için de devlet hizmeti yükümlülüğünün aynı gerekçelerle kaldırıldığını anımsamak gerekir.

Yurt içinde devlet hesabına okutulan öğrencilerin bile zorunlu hizmetle yükümlü kılınmadığı, başka hiçbir meslek grubunun devlet hizmeti yükümlülüğünün bulunmadığı ve olağan koşulların geçerli olduğu bir dönemde, tabipler için getirilen bu yükümlülük, Anayasanın zorla çalıştırma yasağına olduğu kadar, tabiplerin tümünü kapsa m ay ip yalnız belirli bir tarihten sonra öğrenimini tamamlayanlarla ilgili olarak öngörülmüş bulunması yönüyle de eşitlik ilkesine aykırıdır.

öte yandan, Anayasa, "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve ödevler" bölümünde, gençleri (m. 58), başarılı sporcuları (m. 59), sanatçıları (m. 64); "Ekonomik Hükümler" bölümünde orman köylüsünü (m. 170). tüketiciyi (m. 1-72), esnaf ve sanatkarlan (m. 173) koruma altına almış iken, 5371 sayılı Yasayla getirilen ek 3. maddenin son fıkrası hükmü ile, tıp fakültelerini bitirip doktor olmak isteyenlerin devlet hizmeti yükümlülüklerini yerine getirmedikleri sürece mesleklerini yapmalarını süresiz bir biçimde yasaklayıcı bir yaptınm öngörülmüştür. Bu düzenleme, Anayasanın eşitlik ilkesine ve çalışma özgürlüğüne aykırıdır. Anayasanın 43. maddesi, çalışma özgürlüğünü ve herkesin istediği alanda iş kurma özgürlüğünü çok geniş bir biçimde tanımıştır. Devlet, özel girişimleri özendirmeyi Anayasa ile taahhüt etmiş olmasına karşın, tıp fakültesini bitirdikten sonra kamuda görev almak istemeyen ve mesleğini özel olarak sürdürmek isteyenleri, mesleklerini hiç yapamaz duruma sokmakla, özel girişimler kurma serbestisine aykırı sınırsız bir müdahalede bulunmuştur.

Zorunlu hizmetin 24.7.2002 tarihinden başlayarak 4924 sayılı Yasayla kaldırılmasından sonra, altı yıllık tıp öğrenimine ya da üç yıllık uzmanlık eğitimine başlamış ve kendi istekleriyle bu mesleği seçmiş olanlar, devlet hizmeti yükümlülüğünün kaldırıldığını bilerek bu seçimi yapmışlardır.

Anayasanın 'Temel Haklar ve ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Kişinin Haklan ve Ödevleri" başlıklı ikinci bölümünde düzenlenmiş bulunan özgürlüklerin (18. madde de bu bölümde yer almaktadır) varlık nedeni, egemenliğin (Devletin) müdahale edemeyeceği bir alanın sınırlarını çizmek (Bu yüzden sınır özgürlükler olarak da nitelendirilmektedirler), kişilere serbest bir alan bırakmaktır. Devletten beklenen, odak noktasında birey bulunan bu sınıra girmemesidir. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvencelere bağlanarak özenle korunduğu rejimlerdir. Kişinin sahip olduğu temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan kısıtlamalar, nedeni ne olursa olsun, demokratik toplum düzeninin gerekleriyle uyum içinde sayılamaz. Konuluş amacını aşan yada bir temel hakkın kullanılmasını sınırsız bir biçimde yasaklayan düzenlemeler Anayasanın 13. maddesine ayk indir.

Tüm bu nedenlerle, zorla çalıştırma yasağı, eşitlik ilkesi ve çalışma özgürlüğüne aykın olarak, olağan koşulların geçerli olduğu bir dönemde tabipler için "vatandaşlık ödevi" adı altında devlet hizmeti yükümlülüğü getirilemeyeceğinden, 5371 sayılı Yasanın birinci ve ikinci maddeleriyle 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen ek 3, 4, 5 ve 6. maddeler ile geçici 6. maddenin tümünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, yürürlüğün durdurulması istemli olarak itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği oyu ile Daire kararına gerekçe yönünden katılmıyoruz.

Üye     Üye
Salih  Mustafa
Er      Kılıçhan