5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNUN BAZI MADDELERİNİN İVEDİLİKLE YENİDEN DÜZENLENMESİNE  İLİŞKİN TÜRK TABİPLERİ BİRLİĞİ’NİN GÖRÜŞ VE ÖNERİLERİ

I-      Türk Ceza Kanununda yer alan tıbbi uygulamalar ve açıklamalara ilişkin görüş ve önerilerimiz:

a.       Tıbbi uygulamalar için farklı kavramlar kullanıldığı görüldüğünden, kavramlar için ortak bir dil kullanılmasının ve tıbbi terminolojinin kullanılmasını,

b.      Yanlış anlamalara yol açacak terminoloji ve açıklamaların (davranışlarını yönlendirme yeteneğinin azalması; hipnotik telkin altında bulunan kişilerin hareket yeteneğinin varolmadığı vb) giderilmesi öneriyoruz.

II-TCK 50. Maddeye ilişkin görüş ve önerilerimiz:

“MADDE 50. - (1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,.... çevrilebilir.”

Madde düzenlemesinde kısa süreli hapis cezasının belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya çevrilmesi halinde ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin de geri alınacağı belirtilmiştir. Bu madde hekimlerin hekimlik mesleği uygulamalarındaki dikkat ve özen eksikliği nedeniyle ceza almaları halinde de uygulanabilecektir.

1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 28. Maddesi şöyledir:“ Ağır hapis veya beş seneden fazla hapis veya müebbeden hidematı âmmeden memnuiyet veya meslek ve sanatı sui istimal suretiyle işlenmiş bir fiilden dolayı iki defa mahkemece meslek ve sanatın tatili cezasiyle mahkûm olan veya icrayı sanat etmesine mâni ve gayrikabili şifa bir marazı aklı ile mâlûl olduğu bilmuayene tebeyyün eden tabipler Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekâletinin teklifi ve Ali Divanı Haysiyet karariyle icrayı sanattan menolunur ve diplomaları geri alınır.” 

50. maddenin anılan hükmünün kapsamında hekimlik mesleği ile ilgili ruhsat ve belgelerin geri alınması sözkonusu olabilecektir. 1219 Sayılı Yasanın 28. maddesinde yer aldığı üzere geçici de olsa hekimlerin meslekle ilgili belgelerinin geri alınması hekimlik mesleğinin kötüye kullanılarak suç işlenmesi halinde bir yaptırım olarak uygulanabilmelidir. Ayrıca hekimlerin yaptıkları tıbbi girişimlerin türü, zorluk derecesi ve müdahalede bulunulan koşullar nedeniyle zaman zaman istenmeyen hafif dikkat ve özen eksikliğinde dahi hekimleri meslek uygulamasından alıkoyma ve diploma ve ruhsatlarını geri alınması, ceza ile fiil arasında açık orantısızlık yaratacaktır.

Bu nedenlerle “veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda” düzenlemesi madde metninden çıkarılmalıdır.

III- TCK 53. Maddeye ilişkin görüş ve önerilerimiz:

“Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma

MADDE 53. - (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;

(6) Belli bir meslek veya sanatın ya da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından itibaren işlemeye başlar.”

Madde esasen kasten işlenmiş suçlar için öngörülen yaptırımları düzenlemekle birlikte, yukarıdaki düzenleme ile  taksirli suçlardan olan bir meslek ve sanatın uygulanmasında dikkat ve özen eksikliği haline verilecek cezayı özel olarak ağırlaştırmıştır. Buna göre hapis cezasının yanı sıra bu cezanın infazından sonra ayrıca üç yıla kadar meslek uygulamasından men kararı verilebilmesi öngörülmüştür. Bu düzenlemenin Ceza Kanunun amacının düzenlendiği 1. maddesine aykırı olduğu gibi 3. maddedeki ceza ile fiil arasında olması gereken oranlılık ilkesine ve kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşüncesindeyiz. Özellikle sağlık alanında dikkat ve özen eksikliğinden kaynaklı taksirli suçlarda  cezalandırmadan beklenen amaç aşılarak ve ayrım yapılmış olacaktır.   Bu nedenle düzenleme Yasadan çıkarılmalıdır.

IV-“Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” başlıklı 83. maddeye ilişkin görüş ve önerilerimiz:

Maddenin gerekçesinde:

“İhmal, kişiye belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğünün yüklendiği hâllerde, bu yükümlülüğe uygun davranılmamasıdır. Belli bir icraî davranışta bulunma yükümlülüğüne aykırı olarak bu davranışın gerçekleştirilmemesi sonucunda, bir insan ölmüş olabilir. Örneğin, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabip, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmez ve sonuçta hasta ölür.

Bu itibarla, bir sağlık kuruluşunda görev yapan tabibin, durumu acil olan bir hastaya müdahale etmemesi sonucunda hastanın ölmesi hâlinde; ihmalî davranışla öldürme suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Ancak, ihmalî davranışla öldürme suçu, kasten işlenebileceği gibi taksirle de işlenebilir. Belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğün gereği olan icraî davranışta bulunmaması sonucunda bir insanın ölebileceğini öngörmüş ise, olası kastla işlenmiş olan öldürme suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Buna karşılık, belli bir yönde icraî davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişi, bu yükümlülüğe aykırı davrandığının bilincinde olduğu hâlde, bunun sonucunda bir insanın ölebileceğini objektif özen yükümlülüğüne aykırı olarak öngörmemiş ise; taksirle işlenmiş öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulmak gerekir.”

Açıklaması nedeniyle maddenin tümüyle hekimlerin meslek uygulaması sırasında ortaya çıkan eylemleri konu alacağı düşünülmektedir. Mesleki uygulamalar sırasında ortaya çıkan zararlar nedeniyle öngörülen cezaların artırıldığı, bilinçli taksir ve olası kasıt gibi düzenlemelerle bu zararın nitelikli halleri tanımlandığı göz önüne alındığında; 83. madde de yeni bir düzenleme yapılarak “hekimlerin mesleki uygulamaları nedeniyle kasıtlı olarak insan öldürdüğünü” düşünmek, çok zor koşullar altında görev yapan hekimlere ve hekimlik mesleğine yönelik olumsuz ve anlaşılmaz bir tutumdur.

V-TCK 84. Maddeye ilişkin görüş ve önerilerimiz:

“İntihar

MADDE 84. –

(1) Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) İntiharın gerçekleşmesi durumunda, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Başkalarını intihara alenen teşvik eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiilin basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, kişi dört yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(4) İşlediği fiilin anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan veya ortadan kaldırılan kişileri intihara sevk edenlerle cebir veya tehdit kullanmak suretiyle kişileri intihara mecbur edenler, kasten öldürme suçundan sorumlu tutulurlar.”

Yasa’nın bu düzenlenmesinde 765 Sayılı TCK’da yer alan düzenlemeden farklı olarak “yalnızca intihara azmettirmek değil, teşvik, intihar kararını kuvvetlendirmek ya da intihara herhangi bir şekilde yardım” şeklinde ihmali davranışlar da cezalandırma kapsamına alınmıştır. 3. fıkrada alenen teşvik etmenin ve bu fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesinin  ağırlaştırıcı unsur olduğu belirtilmiştir.

a)Maddenin yeni düzenlenmiş biçiminin hekimlik mesleğinin etik değerleriyle çelişki oluşturacağı düşüncesindeyiz. Madde gerekçesinde “intiharı önleme konusunda hukukî yükümlülük altında bulunan kişinin, bir intihar olgusuyla karşı karşıya olmasına rağmen, bu intihar girişimini engellememesi, bu girişim karşısında kayıtsız davranması; intihara ihmali davranışla yardım olarak nitelendirilmek gerekir.” Bu suçun oluşabilmesi için, belli bir kişinin muhatap alınması gerekmemektedir. Aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır. Keza, aleniyetin basın ve yayın yoluyla gerçekleşmesi durumunda artırma oranı ayrıca düzenlenmektedir.” şeklindeki açıklama, hekimlerin “ötenazi, açlık grevleri, ölüm oruçları, vb” konularda bilimsel bir görüş bildirmesinin, konuyu tartışmasının dahi önüne geçebilecek olup, üstelik fiilin yayın yoluyla işlenmesi hükmü uyarınca da daha ağır bir ceza ile karşı karşıya kalabileceklerdir.

b)Hastalarının “özgür iradesi ve tam bir akli sağlık içinde vermiş oldukları kararlarına saygı göstererek  Dünya Sağlık Örgütü tarafından Tokyo ve Malta Bildirgeleri ile yasaklanan “zorla beslemeyi” uygulamayan hekimler, bu madde hükümlerine göre  intihara herhangi bir şekilde yardım” nedeniyle cezalandırılabilecektir. Dünya Sağlık Örgütü bildirgelerinde bu durum “Hekimlerin mesleki sorumlulukları, güven üzerine kurulmuş bir “doktor-hasta” ilişkisi çerçevesi içerisinde olmak suretiyle, hastanın sağlığını korumaktır.  Bu açlık grevcilerini de kapsar.  Eğer mahkum zorla beslenmeyi net bir ifadeyle reddetmişse, o zaman hekim klinik ve ahlaki muhakemesini hastanın yararını gözeterek en iyi biçimde kullanmalıdır. Ölüm orucunun ileri safhalarında mahkumun bilinci ve fizyolojik durumu zihni melekelerinin şüphe götürmez bir biçimde yerinde olduğunu gösteriyor ve mahkum doktorun müdahalesini halen kesinlikle onaylamıyorsa, o zaman doktor da geri adım atmaya ve bir daha müdahale etmemeye hazırlıklı olmalıdır.  Bu koşullarda hastanın menfaatini gözetmek demek, ölüm orucundaki mahkuma son bir karar özgürlüğünün tanınması ve en azından onurlu bir biçimde ölmesine izin verilmesi demektir.” şeklinde açıklanmıştır. Hasta hakları çerçevesinde, hastanın özerkliğine saygı gösterilmesi, hekimliğin evrensel değerlerine uyulması “ulusal yasalarla-etik ilkelerin” karşı karşıya getirilmesine yol açabilecek, hekimleri ikilemde bırakacaktır. 

c)Maddenin gerekçesinde “...yakalandığı hastalıktan kaynaklanan acı ve ızdırabın etkisiyle kişide hayatını sona erdirmeye yönelik bir eğilim ortaya çıkması ve bunu bir irade açıklamasıyla ortaya koyabilir. Belirtmek gerekir ki, kişinin bu şartlar altında hayatını sona erdirme yönündeki iradesinin hukukî geçerliliği söz konusu değildir.” ifadesi kullanılmıştır. Bu açıklama, Türk Medeni Kanunu’na aykırılığın yanı sıra, adli psikiyatri uygulamaları ve bilimsel yönden de hatalıdır. Kişinin hukuki ehliyetini ortadan kaldıran durumlar Türk Medeni Kanunu’nun 404-408. maddelerinde; küçüklük, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı, savurganlık, alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığı, kötü yaşama tarzı, kötü yönetim, özgürlüğü bağlayıcı ceza ve istek üzerine” şeklinde belirlenmiş olup, 409. maddede gerekçe de açıklanan durumun ancak resmi sağlık kurulu raporuyla belirlenebileceği açıklanmıştır. Kişinin tıbbi değerlendirmesi olmaksızın iradesinin hukuki geçerliliği olmadığını ileri sürmek, kanser gibi kronik hastalığı olan kişilerin tüm hukuki işlemlerini yok saymak gibi bir sonuç doğurabilecektir.

Bütün bu nedenlerle maddenin gerekçesinde yer alan ve hekimlerin hekimlik meslek ilkelerine uygun davranmaları halinde bile cezalandırmalarına yol açabilecek ifadelerin düzeltilmesinin yanı sıra, 84. madde metninde 765 Sayılı Kanunun 454. maddesinde olduğu gibi intihara ikna ve yardım fiillerinin suç olarak öngörüldüğü bir düzenlemenin yapılması, hekimleri meslek ilkelerine uygun davrandıkları için cezalandırabilecek muğlak ifadelerin metinden çıkarılmasının uygun olacağı düşüncesindeyiz.

VI-TCK 86 ve 87. maddelere ilişkin görüş ve önerilerimiz:

86-88. maddelerde vücut dokunulmazlığına karşı işlenen suçlar, bu suçların nitelikli halleri ile ihmali davranışla işlenmesi düzenlenmiştir.

a)Uygulamada yaralanmaların değişik ağırlıklarının 86 ve 87. maddelerde tarif edilmesi ve cezaların hesaplanması sırasında karışık durumların ortaya çıkması, mahkemeleri ve hukukçuları zor durumda bırakabilecektir. 86. maddede yaralanmaların en hafif şeklinden en ağır şekline kadar olan derecelerinin tarif edilmesi (31 Mart’ta yapılan değişiklik ile yaralanmanın en hafif derecesi 86. maddeye taşınmıştır, yaşamını tehlikeye sokan durumların da 86. maddeye taşınması uygun olacaktır); 87. maddede ise organ ve dokuların işlevlerinin azalması veya kaybı ile ilgili bir değerlendirme yapılması daha bütünlüklü bir yaklaşım getirecektir.

b)Tıbbi açıdan bakıldığında kemik dokusundaki yaralanmanın ayrı bir madde olarak ele alınması, diğer bir travma şekli olan “çıkık”ların değerlendirilmemesi uygun değildir. Kemik dokudaki yaralanmalar, travmanın şiddeti ve derecesi objektif olarak değerlendirildiği sürece diğer doku ve organ yaralanmalarından bir farklılık arz etmemektedir (tıbbi açıdan kemik dokudaki yaralanmaları ayrı bir madde olarak düzenlemek yerine, diğer dokulardaki yaralanmalarla eşit koşullarda değerlendirmeye olanak sağlayacak şekilde bir düzenleme yapılması daha uygun olacaktır). Aksi halde kemik dokudaki yaralanma ile vücuttaki diğer dokulardaki aynı derecedeki yaralanmalarda farklı cezalandırmalarla karşı karşıya kalınabilecektir. Vücuttaki yaralanmalarda ceza 1-3 yıl arasında belirlenmişken kemik yaralanmalarında ceza 1-6 yıldır. 87. maddenin bu şekilde kalması halinde hem kemik kırığı hem de buna bağlı olarak gelişen işlevsellik kaybında adeta cinayete yakın bir ceza ile karşı karşıya kalınabilecektir

Bu nedenlerle; 86 ve 87. maddelerin aşağıda koyu olarak belirttiğimiz ibareleri içerecek bir biçimde yeniden düzenlenmesini öneriyoruz.

Kasten yaralama

MADDE 86. –

(1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, yaralanmanın ağırlığına göre bir yıldan .......... yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Yaşamını tehlikeye sokan bir durum oluşturması halinde verilecek ceza ....... yıldan az olamaz.

(2) Kasten yaralama fiilinin kişi  üzerindeki  etkisinin basit  bir   tıbbî  müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması hâlinde, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

(3) Kasten yaralama suçunun;

a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,

b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Silâhla,

İşlenmesi hâlinde, "şikâyet aranmaksızın, verilecek ceza yarı oranında artırılır."

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama

MADDE 87.

(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, .... oranında artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, ikinci fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.

(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, ..... kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde beş yıldan, ikinci fıkraya giren hallerde sekiz yıldan az olamaz.

(3) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

VII- “İnsan üzerinde deney” başlıklı  90. maddesi ile ilgili görüşlerimiz:

İnsanlar üzerinde yapılacak ilaç çalışmaları için Avrupa Birliği ülkelerinde 2001/20 sayılı direktif 1 Mayıs 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir.   90. maddede, gerekse bilimsel açıdan, gerekse anılan 2001/20 sayılı Avrupa Birliği Direktifi hükümleri yönünden önemli hata ve eksiklikler bulunmaktadır.

Bu maddede;

1)İnsanlar üzerinde “bilimsel deney” yapan bir kişinin hapis cezası  ile cezalandırılacağını ilişkin  ifade şeklinin uygun olmadığı düşüncesindeyiz. Çünkü, bilimsel deney bu alandaki ulusal ve uluslar arası bilimsel çalışma ve etik kurallarına uygun olma koşulu aranması gereken bir çalışmadır.

2)Bilimsel deneyin insanlardan önce hayvanlarda yapılması gerektiği ve ancak bu aşamadan sonra gerekliyse insanlar üzerinde yapılabileceği söylenmektedir.  Oysaki her ilaç için uygun bir hayvan modeli olmayabilir. Bu maddeye “insanlar üzerindeki araştırmayla kıyaslanabilir etkinlikte başka bir araştırma seçeneğinin bulunmaması” koşulunun eklenmesi  yararlı olacaktır

VIII- “Çocuk düşürtme”  başlıklı  99. Maddesine ilişkin görüşlerimiz:

Bu maddenin;“ ...(2) Tıbbî zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.” düzenlemesindeki koyu ile belirttiğimiz ikinci cümlesi ile  “Çocuk düşürme”  başlıklı 100. madde de “(1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi halinde, bir aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur” diyerek esasen aynı fiili cezalandırmaktadır.

Her ne durum olursa olsun ,düşük yapan kadına  ceza verilmesi söz konusu olmamalı , kadının kendi yaşamını tehdit etme potansiyeli olan  bir konuda karar verme hakkı, ceza verme kapsamında/ bağlamında  düşünülmemelidir.  Bu madde tümü ile kaldırılmalıdır, 10 haftadan büyük olan düşük zaten yasa dışıdır, yapanlara, yapılmasına yardımcı olanlara caydırıcı hükümler getirilmelidir ama yine burada kadının demografik bir hedef gibi görülerek doğurganlığı ile ilgili, karar hakkını kullanmasının, cezalandırılabilir olarak kabul edilmesi, kadının insan hakkının ihlalidir, bu çeşitli uluslar arası dökümanlarda da vurgulanmıştır. (ICPD, Pekin Eylem Planı gibi). Bu gerekçeyle düşük yapan kadının cezalandırılmasına ilişkin her iki düzenlemenin de Türk Ceza Kanunu’ndan çıkarılması gerektiği düşüncesindeyiz.

Bu madde; “(1) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.

” biçiminde düzenlenmiştir.

Bu maddenin 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun “Cürmü Haber Vermekte Zühul” başlıklı 530. maddesindeki norma karşılık düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ancak bu  düzenlemeden oldukça farklı hükümler içermektedir;

·                          530. maddede bildirim zorunluluğu olan suçlar “şahıslar aleyhinde” suçlar ile sınırlı tutulmuş iken, tasarıda bu sınırlama kaldırılmış bütün suçlar kapsama alınmıştır.

·                         530. maddede  yer alan “bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseye takibata maruz kılacak ahval müstesna olmak üzere” biçimindeki sınırlayıcı hükme tasarıda yer verilmemiş, tedavi edilen kişinin dahi suç işlediği yönünde belirti var ise bildirim zorunluluğu getirilmiştir.

·                         530. maddedeki suçun işlenmesi halinde öngörülen para cezası yerine tasarıda bir yıla kadar hapis cezası öngörülmüş ve böylece yaptırım oldukça ağırlaştırılmıştır.

·                         5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun  278. madde genel olarak suçu bildirmeme , 279. maddede kamu görevlilerinin suçu bildirmemesi, 280. maddede ise Sağlık Personelinin suçu bildirmemesi düzenlenmiştir.  Adalet Komisyonunda kabul edilen hali ile yasalaşan bu düzenlemenin Komisyon tarafından kabul edilen madde gerekçesinde “ Devlet eliyle işletilen sağlık kuruluşlarında görev yapan sağlık mesleği mensupları, kamu görevlisi sıfatını taşımaktadırlar. Bu kişilerin suçu bildirme yükümlülüğüne aykırı davranmaları halinde, yukarıdaki madde hükmü uygulanacaktır” cümlesi yer almaktadır.  Bu durumda 280. madde kapsamında sadece özel sağlık kuruluşlarında çalışan ya da mesleğini serbest olarak icra eden sağlık personeli kalmaktadır. Oysa kamu görevlisi olmayan kişilere yönelik 278. madde ile kamu görevlisi olmayan sağlık personeline yönelik 280. madde aynı cezayı içermektedir. Kamu görevlisi olan sağlık personeli de 280. madde kapsamında değil bir üst madde olan 279. madde kapsamında düzenlendiğine göre 280. maddenin teknik olarak varlığının bir gerekçesi bulunmamaktadır.

Oysa 765 sayılı TCK’nda kamu görevlisi olmayan vatandaşlar için ayrı, kamu görevlileri için ayrı ve kamu görevlisi olsun ya da olmasın sağlık personeli için ayrı bir düzenleme yapılmıştır. Şeklen 765 sayılı Kanun’da var olan silsile izlenmekle birlikte 280. madde sağlık alanının gereksinimlerine tamamen aykırı bir biçimde düzenlenmiştir.

Düzenleme, öncelikle kişilerin sağlığını koruma hakkını ve kişilik haklarını ihlal edici sonuçlara yol açacaktır. Çünkü doktora başvuran kimse zorunlu olarak sağlığı ile ilgili tüm bilgileri vermek durumundadır. Aksi halde doktor doğru tanıyı koymakta  ve gerekli tedaviyi uygulamakta zorluk çekecektir. Doktora başvuran kişinin tedavisinin sağlanması amacı ile verdiği bilgiler “sır” kapsamı içinde olup doğrudan kişinin özgürlüğü ve kişilik hakları ile ilgilidir. Hekimin, sağlık personelinin sır saklama yükümlülüğü Anayasa’nın 17. ve Medeni Kanun’un 23 ve devamı maddelerinde yer alan hastanın kişilik hakkının korunmasına yönelik hükümlerin sonucudur.  Hastanın da faili olabileceği bir suçun emarelerini gören sağlık personeline, hekime  hastayı bildirme ve tedavi sırasında öğrendiği sırları bildirim yükümlülüğü getirmek, öncelikle kişilerin Anayasa da belirtilen maddi ve manevi varlıklarını koruma ve geliştirme haklarının, kişi özgürlüklerinin ortadan kaldırılması sonucunu doğuracaktır. Herhangi bir biçimde bir suçla ilgisi olan veya ilgisi olduğunu düşünen hastaların ihbar edilecekleri korkusu ile tedavileri için hekime başvurmalarını önleyecektir. Ayrıca hastanın gizlilik (mahremiyet) hakkı, sağlık personelinin sır saklama yükümlülüğü ortadan kaldırıldığı için sağlık sorunları ile ilgili doğru bilgileri verme, doğru tanı ve  tedavi uygulanması süreci de bozulacaktır.

Hekimlerin öncelikli görevi, tedaviye ihtiyacı olan kişilere gerekli sağlık yardımını yapmaktır. Öte yandan hekimlik bir güven mesleğidir. Kişilerin doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olan sağlığının korunması hakkı kapsamında, başvuracakları sağlık personeline güvenebilmeleri büyük önem taşımaktadır. Binlerce yıl ötesinden süzülüp gelen hekimlik mesleğinin değerleri çerçevesinde sır saklama yükümlülüğü, hastaların hiçbir endişeye, korkuya kapılmadan tedavi için başvurmalarını sağlamaya yöneliktir. Hekimlerin öncelikli ödevleri arasında yer alan  sırrın saklanması., ancak kamu düzeninin gerektirdiği istisnai hallerde kaldırılabilir. Bu da yürürlükte yer alan düzenlemede olduğu gibi ancak hekime başvuran kişi aleyhine bir suç işlenmiş ise ve bu kişi aleyhine bir soruşturmaya neden olmayacak durumlarda sözkonusu olabilir. Sağlık personelinin öncelikli görevinin suçlarının faillerinin yakalanması değil, sağlık hizmetinin verilmesi olduğunun gözönünde bulundurulması gerektiği düşüncesindeyiz.

Düzenleme bu hali ile; Anayasa’nın 17. maddesine, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 25. maddesinde yer alan herkesin tıbbi bakım hakkına sahip olduğu hükmüne, Ekonomik, Toplumsal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 12. maddesinde yer alan herkesin en yüksek bedensel ve ruhsal sağlık standartlarından yararlanması için devletlerin hastalık halinde herkese tıbbi hizmet ve bakım sağlayacak koşulları yaratma yükümlülüğüne, Avrupa Toplumsal Anlaşması’nın 13. maddesinde yer alan tıbbi yardım hakkının etkin biçimde kullanmasının sağlanmasına ilişkin düzenlemeye, Birleşmiş Milletler Sağlık Personelinin Rolüne İlişkin Tıp Ahlakı İlkelerinde yer alan “Yararlanan kişi kim olursa olsun tıp ahlakı ile bağdaşan tıp hizmetlerini yerine getirmekten ötürü bir kimsenin hiçbir koşulda cezalandırılamayacağına” ilişkin düzenlemeye  uygun düşmemektedir.

Bütün bu nedenlerle 280. madde ve gerekçesinin TCK 530. maddesine paralel olarak yeniden düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.